INTRODUCTION

LA PRÉSENTATION DU DROIT CONSTITUTIONNEL

CHAPITRE I L'OBJET ET LA SIGNIFICATION DU DROIT CONSTITUTIONNEL

Le droit constitutionnel ou le droit politique (Littré) vit en nous et par nous. A ce titre, il concerne autant le juriste que le citoyen et bénéficie, assurément, de l'attrait de l'actualité.

Mais, ce serait méconnaître gravement sa raison d'être que de le ravaler à un simple point de vue événementiel. La passion intellectuelle que l'on éprouve, à son égard, ne saurait être dissociée de la réflexion. Il n'est pas douteux, en effet, que le gouvernement des hommes par la raison demeure, à ce jour, la démarche la plus conforme au miracle grec. L'examen respectif de l'objet (section I) et de la signification (section II) du droit constitutionnel s'impose, dès lors, à l'attention.

SECTION I L'OBJET DU DROIT CONSTITUTIONNEL

D'une manière simple, on peut ainsi définir l'objet du droit constitutionnel : l'encadrement juridique des phénomènes politiques. Ce qui revient à dire que l'activité politique relève de la règle juridique, et non plus du bon plaisir ou de caprice : la loi n'exprime la volonté générale que dans le respect de la constitution (C.C., 23 août 1985, Nouvelle-Calédonie, Rec. p. 70). De cette vision découle la bonne gouvernance ou l'État de droit, l'État soumis au droit, au sein duquel les citoyens sont protégés de l'arbitraire. La limitation de la puissance de l'État recuse l'État despote, ou de police. La Révolution de 1789, c'est l'avènement de la Loi. L'affirmation de Michelet signifie, en clair que désormais le règne de la loi se substitue à la domination de l'homme par l'homme. D'où la formule topique de la constitution du 14 septembre 1791 : Il n'y a point en France d'autorité supérieure à celle de la loi. Le roi ne règne que par elle et ce n'est qu'au nom de la loi qu'il peut exiger l'obéissance.

Cependant, ces notions, pour être comprises, impliquent des explications : que faut-il entendre par phénomènes politiques ? En quoi consiste leur encadrement juridique ?

§ 1 LES PHÉNOMÈNES POLITIQUES

La politique est l'art du possible. L'expression est courante, tel un poncif. Toutefois, elle est malaisée à cerner en raison de son ambiguïté. Voici, à n'en pas douter, un mot déprécié et valorisé, à propos duquel les nuances péjoratives et laudatives s'entrechoquent. Qu'est-ce à dire ?

Pour le commun des mortels, la politique est repoussée avec une belle indignation. Activité peu ragoûtante, voire sale, selon le tempérament poujadiste. Qui ne se souvient de la définition de D'Alembert : L'art de tromper les hommes ; de l'invocation de Musset : La politique, voilà notre misère ! ou de la réflexion de Mauriac : La politique ? Est-ce qu'on s'intéresse aux batailles de singes ? Mais, la politique n'est pas un vice, ni un jeu de société (S. de Beauvoir), ainsi que l'atteste le meurtre de conseillers municipaux à Nanterre, en 2002. Bref, elle est aussi noble, par civisme et altruisme. Songeons aux institutions caritatives ou humanitaires (la Croix rouge, Médecins sans frontières, les restaurants du coeur de Coluche) pour se persuader qu'elle mérite mieux que le mépris. En vue de s'en convaincre, on s'attachera à sa définition (A) et de sa condition (B).

A. LA DÉFINITION DE LA POLITIQUE

La politique différencie l'homme de l'animal, à l'opposé de Platon qui prétendait qu'elle était l'art d'élever les troupeaux. Elle est susceptible de deux acceptions, l'une restrictive, l'autre extensive.

1o L'acception restrictive de la politique

A cet égard, une double signification s'attache, tant au substantif qu'à l'adjectif.

La politique, dans un premier temps, désigne l'action, la mission, le comportement ou le programme d'un homme, d'un parti, d'un Gouvernement, d'un État... On dénonce toute politique attentatoire aux droits de l'homme ; on milite pour la politique européenne, etc.

Dans un second temps, le mot caractérise une activité ou un secteur spécifique, mieux irréductible, par rapport aux autres activités ou secteurs d'une société. En somme, la politique, selon une démarche obsidionale, se présente, au sein de cette dernière, à la manière d'un monde clos, d'un milieu retranché qui détonne, à la limite, tel un coup de pistolet au milieu d'un concert (Stendhal).

Vue de la place de la Concorde à Paris, l'Assemblée nationale mérite d'être appelée la maison sans fenêtres. De fait, et à l'évidence, la politique obéit à des règles spécifiques, tant du point de vue des conditions d'accès, que du comportement observé. On a prétendu, avec raison, que la politique était le seul métier (si l'on ne regarde pas de trop au sens des mots) que l'on ose exercer sans jamais l'avoir appris. De même, on peut rappeler la règle du tutoiement introduite au Parlement par Gambetta. Au surplus, les sentiments politiques se différencient des sentiments privés. La leçon de réalisme ou de cynisme, donnée par Machiavel souligne l'autonomie, pour utiliser un délicat euphémisme, entre la morale et la politique. Un État de ce nom, affirmait le général de Gaulle, n'a pas des amis, mais des intérêts. D'où le recours, en tant que de besoin, à l'action militaire au Koweït et à l'action humanitaire en Bosnie-Herzégovine, en vue de leur sauvegarde. De même, remarquait-il, on ne doit jamais mentir au peuple, mais il n'est pas interdit d'être habile.

Véritable caméléon, l'homme politique agit, selon les circonstances, à la manière du renard ou du lion : Réussir est le plus clair du temps synonyme de trahir. Servir, relève moins de l'humilité que de la vanité : c'est la devise de tous ceux qui aiment commander (J. Giraudoux).

Ainsi, la politique stricto sensu s'analyse en une activité spécialisée, celle d'une minorité (la classe politique). Avec humour, Paul Valéry notait : La politique, c'est l'art d'empêcher les gens de se mêler de ce qui les regarde. Toutefois, une tendance à la réappropriation de la politique se dessine, car, selon Aristote, l'homme est naturellement un animal politique.

2o L'acception extensive de la politique

Entendu au sens large, le mot se comprend à l'aide de l'étymologie. Politique vient du terme grec polis, qui signifie cité. La cité était le cadre spatial dans lequel les individus se réunissaient. Son origine nous avertit par conséquent, qu'il s'agit de relations entre les personnes dans le cadre d'une société organisée ou policée. En dépit de son exiguïté et de l'institution de l'esclavage, la cité antique représentait une organisation politique perfectionnée préfigurant l'État moderne. Il suit de là, que la politique se rapporte aux individus vivant en société, l'État apparaissant, en définitive, comme la société des sociétés. Loin d'être une activité spécialisée, comme on l'indiquait à l'instant, elle se présente désormais comme fondamentalement banalisée, la chose de toutes et de tous. En un mot, c'est le régime de la collectivité tout entière ou son mode d'organisation (R. Aron).

Dès lors, la politique n'apparaît plus sous l'aspect d'un champ clos, mais d'un univers sans rivages ni frontières. En un mot, tout ce qui est humain est politique et vice versa. A la réflexion courante - Je ne m'occupe pas de politique -, Jules Renard répliquait : C'est comme si vous disiez, je ne m'occupe pas de la vie ! Bref, si l'on ne s'intéresse pas de la politique, celle-ci s'intéresse à chacun d'entre nous, en déterminant notre condition.

Il appartient, dès lors, au droit de systématiser la condition de l'homme au milieu de ses semblables. D'une façon plus précise, le droit constitutionnel détermine les relations entre l'individu et la société, entre la liberté dont celui-là est investi et l'autorité dont celle-ci se nourrit. Si le droit est l'armature de la société, le droit constitutionnel en constitue, à n'en pas douter, la matrice. L'examen de la condition de la politique en témoigne.

B. LA CONDITION DE LA POLITIQUE

Emmanuel Mounier prétendait que si la politique n'est pas tout, elle en est tout. De fait, l'activité humaine est marquée de son empreinte indélébile. Elle présente, à cet effet, deux caractères, que l'on voudrait envisager succinctement : un aspect contrasté, d'une part, et rationalisé, d'autre part.

1o Le caractère contrasté de la politique

La politique relève d'un paradoxe, dans la mesure où elle rapproche les individus, tout en les opposant. Tel le dieu Janus des Anciens, elle se présente, dans un même mouvement, sous l'aspect d'une communion et d'une ségrégation.

Communion, à partir de l'instant où elle est inhérente à la condition humaine. Sans verser dans le truisme, on observe que tout est politique dans une société, où chacun la pratique, à l'instar de M. Jourdain, en l'ignorant ou en s'en défendant.

a) La politique illustrée

Pour s'en tenir à des exemples hétéroclites, le sport ne relève pas de la neutralité : l'extase nationale, provoquée par la victoire de l'équipe de France dans la coupe du monde de football, le 12 juillet 1998, a été saluée comme celle de la diversité culturelle. En certaines circonstances, un objet aura une âme politique (le TGV change les mentalités en intégrant Paris aux régions) ; un fait atmosphérique (la lutte contre l'effet de serre) ; voire un sigle : la R.T.T. (réduction du temps de travail) qui change la vie. Une émission télévisée (Loft story) rend plus exigeante l'intimité de la vie privée en réaction à l'emprise sur l'individu. Au nom de la sécurité alimentaire, manger est devenu un acte politique. Reste que la guerre, selon la définition classique de Clausewitz, est une simple continuation de la politique par d'autres moyens.

Au passage, l'apolitisme mérite, à ce titre, d'être récusé. Un non-sens tout au plus, ou pis encore, une forme d'hypocrisie dissimulant le conservatisme, c'est-à-dire le maintien de l'ordre politique existant. On se prend à parodier Musset : Haïr la politique, cela se peut, mais la nier, quelle plaisanterie ! Ainsi, la politique est-elle gage de cohésion du groupe humain, tout en introduisant une opposition entre ses membres.

b) La politique différenciée

A cet égard, la politique participe de la ségrégation, peu importe, au demeurant, la société au sein de laquelle elle se manifeste : de la plus grande (l'État) à la plus petite (le couple) ; de la permanente (l'entreprise) à l'éphémère (jeux enfantins) ; de la forme la plus respectable (la démocratie) à la plus détestable (la monocratie). Pourquoi en est-il de la sorte ? Parce que la politique secrète une force, ou développe, si l'on préfère, une énergie particulière que l'on appelle le pouvoir. Or, les manifestations de ce dernier, dans l'attente de l'avènement du paradis terrestre (démocratie directe ou autogestion), sont immuables dans le temps et l'espace. Elles se traduisent nécessairement par l'existence de relations inégalitaires, entre les titulaires et les destinataires du pouvoir, entre ceux qui commandent et ceux qui obéissent ; entre ceux, enfin, qui conduisent la société et ceux qui sont dirigés. Dans un raccourci fameux, le doyen Léon Duguit distinguait les gouvernants et les gouvernés ; les anglo-américains, pour leur part, opposent les leaders aux followers. Une division grosse de domination et de contestation à base de privilèges, pour les uns, et de sujétions, pour les autres. Fascination et prévention, le pouvoir est intrinsèquement une notion valorisée autant que relativisée. Il désigne un mode d'action ou d'influence de certains individus sur d'autres (l'harcèlement sexuel dans le monde du travail) sans cesse renouvelé. De fait, le pouvoir demeure inachevé à l'image de la destinée humaine, telle la mer, la mer toujours recommencée (P. Valéry). J'ai fait ce que j'ai pu : la devise du chancelier Willy Brandt s'avère être une admirable leçon d'humilité pour les gouvernants.

c) La politique intériorisée

Les actes politiques sont, par suite, habituellement le fait des gouvernants. Sans doute, les gouvernés sont partie prenante à la vie politique, tout au moins dans les régimes pluralistes (adhésion à un parti, participation à des réunions publiques, à des manifestations, expression de leur volonté ou de leur choix à l'issue d'une élection ou d'un référendum).

Ceux qui exercent une action sur d'autres hommes, qui les entraînent à prendre telle ou telle attitude ou, au contraire, à s'abstenir dans telle ou telle circonstance, sont réputés détenir le pouvoir. Un chef de gouvernement ou d'entreprise, le président d'un club sportif, un secrétaire de syndicat, le dignitaire d'une église, un enseignant a fortiori, détiennent du pouvoir, parce qu'ils sont à même d'entraîner d'autres personnes à penser ou à oeuvrer dans tel ou tel sens.

De ce point de vue, on peut inciter celles-ci à agir de bien des façons, mais les deux moyens principaux de la régulation sociale sont, en dehors de la croyance (gouverner c'est faire croire, prétendait Machiavel), la persuasion et la contrainte. On peut, tout d'abord, chercher à peser sur la volonté humaine par la parole ou par l'écrit, en s'attachant à démontrer la nécessité, l'utilité, l'intérêt ou l'agrément de tel objectif. La parole est, sans doute, le mode de persuasion principal. Presque tous les grands meneurs d'hommes sont des orateurs, sachant généralement joindre le geste à la parole. On sait, à cet égard, combien la communication moderne renforce les moyens de persuasion classiques : grâce à la télévision, on peut, beaucoup mieux qu'autrefois, inciter massivement les hommes à agir dans un sens. Mais, la persuasion ne suffit pas toujours et le recours à la contrainte, ultimum remedium, est parfois nécessaire.

Lorsqu'il s'agit, du reste, de la conduite des hommes dans le cadre de l'État, la contrainte est toujours à l'arrière-plan et parfois utilisée, puisque, justement, dans les sociétés modernes, l'État a le monopole de la contrainte légale. Il existe aussi des régimes ou des groupes politiques qui cèdent au terrorisme et pratiquent l'intimidation et le chantage. Mais, cette régression ne saurait laisser indifférent, car elle est antinomique d'une authentique culture politique.

Au total, il existe des phénomènes politiques à l'intérieur de toute société et tout particulièrement au sein de l'État, objet de la sollicitude du constitutionnaliste. Ces phénomènes sont complexes, mais aussi et surtout conflictuels, dans la mesure où des individus, par volonté de puissance, s'imposent à leurs semblables. Des personnes font pression sur d'autres, en clair, pour s'efforcer d'obtenir d'elles des comportements, des attitudes, jugés ou réputés nécessaires ou utiles pour le bien de la collectivité ou à l'intérêt général.

Il ressort de ces observations que la politique repose sur un tête-à-tête obligé gouvernants-gouvernés, dont il importe désormais d'étudier la relation.

2o Le caractère rationalisé de la politique

Par suite d'une longue évolution, qui s'est esquissée en Occident, à partir du XVIIe siècle, le droit constitutionnel a pour objet, tel un jeu rituel, de réglementer l'activité politique, c'est-à-dire de la juridiciser. La vaste procédure, auquel il s'identifie pour le doyen Maurice Hauriou, détermine les conditions selon lesquelles la politique se manifeste ou, ce qui est du pareil au même, le pouvoir s'exerce. En d'autres termes, le droit constitutionnel, se situant dans une perspective juridique, autant que civique, pose les règles du jeu politique et distribue les rôles entre les différents acteurs. De façon significative, il en résulte l'établissement, sous une forme écrite le plus souvent, d'un code de bonne conduite entre gouvernants et gouvernés, appelé constitution ; en un mot des relations explicitées et protégées, en cas d'inobservation.

Ainsi la politique, à l'époque contemporaine, ou le pouvoir qui en constitue la marque distinctive, est moins celle du bon vouloir que de la norme juridique, encore que les émules du père Ubu n'aient pas disparu. L'État de droit, ce stade suprême d'une civilisation politique, résulte d'un changement de culture : au gouvernement naturel succède le gouvernement consensuel des individus. Soit, le passage, d'un postulat, celui du droit inné à commander les individus, à une fonction exercée au nom des gouvernés, selon leur volonté librement exprimée. L'étreinte juridique se révèle, à cet effet, le meilleur antidote au pouvoir.

Initialement, la tradition justifiait l'existence de gouvernants par prédestination : Bossuet, chantre de l'absolutisme sous Louis XIV affirmait : Le prince ne doit rendre compte à personne de ce qu'il ordonne... Tout l'État est en lui, la volonté de tout le peuple est enfermée dans la sienne. Issu, pour l'essentiel de Descartes et de Spinoza, un puissant courant d'idées devait récuser cette conception. A la domination de l'homme par l'homme succédera le gouvernement des hommes par la loi, promue en la circonstance au rang de norme commune. En conséquence, les dirigeants assument de nos jours une fonction temporaire au nom des gouvernés. De proche en proche, l'élection, en dehors d'investiture exceptionnelle, est devenue la procédure normale de désignation et de révocation des gouvernants. La conception moderne de la politique est née, à bien des aspects, avec la Déclaration d'indépendance des États-Unis, le 4 juillet 1776 : Tous les hommes sont créés égaux ; ils sont doués par le Créateur de certains droits inaliénables... Les gouvernements sont établis par les hommes pour garantir ces droits, et leur juste pouvoir émane du consentement des gouvernés.

Au total, le droit constitutionnel, fruit d'un effort multiséculaire des gouvernés, est parvenu à endiguer la politique, puis à enfermer, pour l'essentiel, les gouvernants dans un statut juridique. C'est ce qu'il faut maintenant examiner.

§ 2 L'ENCADREMENT JURIDIQUE DES PHÉNOMÈNES POLITIQUES

Qu'est-ce que le droit ? On peut certes hésiter sur la réponse. En revanche, il est inutile d'épiloguer sur un monde sans droit, celui dans lequel l'individu privé de garanties d'existence serait livré à l'arbitraire. Hâtons-nous d'aimer le droit, en conséquence !

A. LA PRÉSENTATION DU DROIT

En sa qualité de discours de pouvoir, le droit constitue un mode de régulation sociale. On voudrait successivement s'attacher à sa définition, préciser sa signification et étudier enfin son organisation.

1o La définition du droit

En dehors d'une démarche ironique, on s'accorde, généralement sur la définition suivante : le droit est l'ensemble des règles de conduite humaine, édictées et sanctionnées par l'État et destinées à faire régner dans les relations sociales, l'autorité et la liberté. Cette vision débouche sur celle d'un ordre juridique, dont il est utile de préciser la signification, dès lors que l'individu et la société forment un couple indissociable.

2o La signification du droit

A prendre la mesure des choses, le droit se présente sous un double aspect : Constatation de la réalité sociale, il forme, à ce titre, la trame des rapports humains, dont il assume la régulation.

a) Le droit, phénomène social

A l'évidence, le droit se range parmi les sciences sociales, au point d'en être le résumé. Il apparaît comme la conséquence tangible de l'organisation des individus en société. Car, selon Daniel Villey, il n'existe pas de droit de Robinson dans son île, jusqu'à sa rencontre avec Vendredi. Sans qu'il soit expédient à ce point de la discussion d'évoquer la littérature née du contrat social, une organisation si rudimentaire soit-elle repose, de façon nécessaire, sur la coexistence entre la liberté de chacun et une autorité commune (art. 4 de la Déclaration de 1789). S'il fallait tolérer aux autres tout ce qu'on se permet à soi-même, la vie ne serait plus tenable. La boutade de Courteline est saisissante.

Le droit évoque la manière pour l'individu de se conduire en société, et plus précisément, la recherche d'un compromis entre l'instinct de sociabilité, qui le pousse à vivre au milieu de ses semblables dans un but de sécurité et le besoin concomitant de liberté qui l'incite à s'émanciper d'eux.

Il suit de là que, le droit, sinon la quête du droit, est conçu à l'image de la condition humaine, tout à la fois collective et individuelle. Ni ange, ni bête, disait Pascal, de l'homme. En conséquence, il participe au contrôle de l'individu, conjointement à d'autres règles de comportement, mais avec une force particulière.

b) Le droit, mode de régulation sociale

Pour utiliser le distinguo de Kant, l'individu est soumis tout à la fois à des règles autonomes et hétéronomes. Les premières relèvent de la conscience (morale, religion, politesse, règles de bienséance). Ces règles internes ou éthiques sont sanctionnées normalement par la réprobation, l'exclusion, l'autolimation ou le remords.

A l'opposé, les secondes, règles externes, sont élaborées et imposées par l'État ou, si l'on préfère, le pouvoir institutionnalisé. C'est ici que réside la spécificité de la règle de droit ou de la norme juridique. Reflet de la volonté de la puissance publique (ou de la majorité en démocratie), celle-ci possède une force contraignante, à laquelle, en principe, aucune personne ne peut se soustraire. Les lois sont des commandements, opinait Portalis. Ce qui signifie, que la règle de droit est escortée, en tant que de besoin, par la force publique. Le dernier mot doit appartenir à la loi, proclame-t-on. De la même façon, personne n'est au-dessus des lois. A la vérité, l'utilisation de la contrainte demeure exceptionnelle, en raison de l'adhésion spontanée des membres du groupe aux commandements juridiques. Il est significatif, qu'en obéissant à la loi, l'individu n'obéit qu'à lui-même, en définitive. Le mystère de l'obéissance, selon Alain trouve ici son explication. Il réside dans un phénomène de croyance, dénommé la légitimité, ce génie invisible de la société (G. Ferrero).

Ceci indiqué, il convient d'apporter des précisions à la connaissance du droit applicable dans une société, à un moment donné, appelé le droit positif.

3o L'organisation du droit

D'un point de vue technique, deux questions se posent : sous quel aspect, le droit apparaît-il ? Quel est son mode de formation ? Pour toute réponse, le juriste, à l'aide de métaphores, invoquera les branches et les sources du droit.

a) Les branches du droit

Comparé à un tronc commun, le droit se subdivise en deux branches particulières appelées respectivement le droit privé et le droit public. On parle, par la suite, du dualisme juridique.

I. Le droit privé régit les rapports entre les particuliers que nous sommes, les uns et les autres. Fondé sur l'autonomie de la volonté, il présente un caractère égalitaire : Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits (art. 1er de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789). A ce titre, le droit civil encadre les comportements dans le domaine de la famille et des rapports patrimoniaux. Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, énonce l'article 1134 du code civil, en matière contractuelle.

II. En revanche, le droit public qui organise les relations entre l'État (la puissance publique l'administration ou les pouvoirs publics) et les individus est inégalitaire. Il met en présence des acteurs différents, obéissant à des préoccupations différentes. L'État a en charge l'intérêt général, la finalité du bien commun, sans céder pour autant au vertige des mots ; la personne privée, en dehors peut-être de la philantropie, est mue par la recherche du profit.

Dans ces conditions, sauf pour l'intérêt privé à s'habiller en intérêt général, selon la démarche marxiste, il importe d'organiser un arbitrage. En cela se résume l'ambition du droit public. A tous ces égards, ce dernier est autonome ou dérogatoire par rapport au droit privé, tant dans le domaine de la responsabilité que dans celui des contrats, par exemple. Ce qui est vrai, depuis la nuit du 4 août au regard des individus, ne l'est pas de la puissance publique investie de prérogatives exorbitantes du droit commun, (ou droit privé) selon la formule consacrée.

Le domaine du droit public se divise comme suit : au plan externe, le droit international règle les rapports entre États, entre organisations internationales et ceux-ci ; au plan interne, le droit communautaire, né du traité de Rome du 20 mars 1957, qui a donné naissance, le 1er novembre 1993, à l'Union européenne, agit par la voie de la substitution aux normes nationales et celle de l'harmonisation entre elles ; le droit constitutionnel détermine les relations entre l'État et les citoyens, les gouvernants et les gouvernés ; le droit administratif, celles entre l'État et les administrés et le droit financier met aux prises l'État et les contribuables.

b) Les sources du droit

La fraîcheur de l'eau vive mise à part, quelle est l'origine des règles de droit ? Qui est qualifié pour les édicter ? Ce rôle incombe aux pouvoirs publics (les organes de l'Etat), expressions de la volonté majoritaire. Ainsi, le droit est une politique qui a réussi (E. Girault) ; la politique crée le droit (P. Avril).

A cet égard, des règles écrites et non-écrites, formalisées ou non-formalisées (G. Dupuis), sont générées. Elles sont hiérarchisées et coordonnées, au point de former un ordre juridique comparé, de manière classique, par Kelsen à une pyramide. Une telle diversité réjouit sans nul doute l'initié, mais rend malaisée l'accessibilité au droit, pour le particulier.

I. En droit positif français (ou le droit applicable), les règles formalisées se déclinent comme suit : le traité, norme régissant les relations entre sujets du droit international (art. 52 à 55 C) ; le règlement communautaire (art. 189, traité C.E.E.), sorte de loi, obligatoire dans ses éléments et directement applicable dans tout État membre ; la directive communautaire (idem) invitation à agir adressée aux États destinataires en vue d'atteindre un objectif, au moyen de la norme nationale de leur choix ; la constitution, norme suprême au plan interne, protégée, en conséquence (art. 54 et 61 C) ; la loi, acte du Parlement (art. 34 C) ; le règlement, élaboré par les détenteurs du pouvoir exécutif ou réglementaire (art. 13 et 21 C) et l'ordonnance (art. 38 C), norme prise par le Gouvernement, sur habilitation du Parlement, dans le domaine de la loi.

II. En théorie, une seule règle non formalisée doit être accueillie, il s'agit de la coutume, produit du temps, celui d'un usage répété (d'où l'adage une fois n'est pas coutume) qui lie les acteurs juridiques. En France, on évoque, la tradition républicaine (vote d'une loi d'amnistie au moment de l'entrée en fonction du président de la République ; démission du Gouvernement après la tenue d'élections nationales). A l'opposé, la jurisprudence (l'habitude des tribunaux, selon J. Carbonnier), découlant des solutions constantes données par les juridictions à une question de droit, doit être mise à part. Car le pouvoir créateur incombe, à cet égard, aux seules autorités publiques. Le juge (la bouche de la loi, selon Montesquieu) doit donc se borner à appliquer la norme juridique. Il n'est pas habilité à la créer.

Toutefois, l'idée mérite d'être relativisée. A l'opposé d'un robot, le juge donne vie au droit : il interprète la loi, l'adapte à de nouvelles situations, et de manière significative, en vue de prévenir un déni de justice (art. 4 du code civil), il supplée, le moment venu, la carence du législateur. Autrement dit, des rapports dialectiques existent entre eux. L'exemple de la formation du droit administratif est éloquent. Au final, la jurisprudence (le droit vivant dit-on) confine à la source de droit. Le pas décisif a été franchi avec le Conseil constitutionnel dont les décisions s'imposent à tous (art. 62 C). Source abusive autant que nécessaire, a-t-on dit.

Pour revenir maintenant aux préoccupations initiales, on observera que l'effort d'encadrement a pu être mené à son terme, sans difficultés majeures, dans la sphère des relations individuelles, à l'opposé des manifestations de la vie politique. La soumission des gouvernants au droit n'est pas exempte d'arrière-pensées ni de ruses, sinon de... tentations. Dans ces conditions, le droit constitutionnel occupe une place à part dans l'univers juridique.

B. LE PARTICULARISME DU DROIT CONSTITUTIONNEL

Rien n'est plus dangereux, opinait Esmein, en matière constitutionnelle que de confondre le pouvoir avec le droit et de conclure de l'un à l'autre. De fait, la juridicisation de la politique s'avère, de prime abord, malaisée, car la violence est inhérente à l'activité humaine. Par surcroît, en l'absence de sanction, les manquements aux règles constitutionnelles ont pu bénéficier, un temps, de l'impunité. Cependant, en vue d'assurer la sauvegarde des libertés, la quête de l'État de droit s'est imposée de nos jours. Il en est résulté l'effectivité et plus encore la revanche du droit constitutionnel.

1o La violence dans les relations politiques

En parodiant une célèbre formule de Jean Rivero, on est enclin à opiner, que le droit constitutionnel sent la poudre. Il résulte, en effet, d'un antagonisme naturel entre dirigeants et dirigés qui a emprunté souvent des formes intenses (émeutes, révolutions).

A cet effet, les gouvernants cèdent, contraints et forcés, par nécessité, non par magnanimité. Toute liberté acquise a été une liberté conquise. La démocratisation du continent européen, autant que la décolonisation du tiers-monde, illustrent ce combat pour le droit (Ihering).

De fait, les gouvernants qui détiennent le monopole de la contrainte ont tendance à en user, afin de se soustraire à la contrainte inhérente à l'État de droit. L'histoire naturelle du pouvoir est surtout celle de la violence, alors même qu'elle n'est pas nécessaire pour obtenir l'obéissance des gouvernés. Certes, on peut tout faire avec des baïonnettes, sauf s'asseoir dessus (Talleyrand). Mais, le fil de la légalité a besoin d'être constamment renforcée face au fil de l'épée, ainsi que l'atteste la scène du printemps de Pékin, en 1989, où un étudiant arrête une colonne de chars... provisoirement. Mais, à la réflexion, la faiblesse de la force, c'est de croire en elle. La tragédie du Proche-Orient le rappelle chaque jour.

Ainsi, d'une manière permanente et paisible, le droit constitutionnel est une gêne, ou une étreinte, pour les gouvernants, dès lors qu'il enserre leur activité. A ce compte, la forme est la soeur jumelle de la liberté (Ihering). Il s'ensuit une tension permanente : il y aura encore un dur combat demain. L'ultima verba d'Andréi Sakharov en témoigne.

2o L'inobservation des règles constitutionnelles

Pour s'en tenir à un exemple révélateur, Napoléon affirmait : Aucune constitution n'est restée telle qu'elle a été faite. Sa marche est toujours subordonnée aux hommes et aux circonstances. A cet égard, les acteurs politiques, loin d'être des automates, disposent d'une liberté d'allure, découlant du rapport de forces. De sorte que la constitution peut être délaissée et ravalée au rang d'une pauvrette.

Ainsi, le régime parlementaire instauré au début de la IIIe République, en 1875, a été supplanté par son contraire, le régime d'assemblée, à l'issue de la crise du 16 mai 1877, sans qu'aucune modification ne soit apportée à la constitution. Fort de sa victoire, le Parlement inflige, à cet instant, une capitis diminutio à l'exécutif. Promu au rang d'organe de souveraineté (Carré de Malberg) celui-là s'émancipe de toute hiérarchie : la constitution, privée de protection, plie devant la loi et le règlement de chaque assemblée. En un mot, le régime politique et juridique s'identifie, jusqu'en 1958, à l'autolimitation des élus.

Cette vision souligne l'opposition entre le droit privé et le droit public. Les règles juridiques, posées par celui-là, à l'opposé de celui-ci, sont en position de supériorité très nette par rapport aux acteurs juridiques ordinaires que nous sommes, parce qu'elles prennent appui sur l'armature de la société, c'est-à-dire sur l'appareil de l'État et que les acteurs juridiques, c'est-à-dire, en gros, les individus, tout en étant encadrés par l'État, sont à la fois distincts de lui et soumis à son autorité. Dès lors, les règles de droit bénéficient, pour assurer leur suprématie, de tout le poids de l'organisation sociale, de toute l'autorité de l'État et, en particulier, du secours du juge et de la force publique.

Autant le droit peut s'imposer à un particulier désobéissant, autant il paraît malaisé d'imaginer que l'État se contraigne lui-même. N'est-ce pas une gageure, l'idée selon laquelle le droit lie son auteur ? Et pourtant, la réalité s'est fixée en ce sens : l'État est devenu un sujet du droit.

3o La protection des règles constitutionnelles

Le droit constitutionnel n'est plus de nos jours le champ clos des forces politiques, mais une authentique discipline juridique. Un juge est appelé à sanctionner les violations de la constitution en vue de protéger l'individu. L'apparition de juridictions constitutionnelles, à l'imitation de l'Autriche en 1920, a généré le contentieux constitutionnel. Bref, la politique est saisie par le droit, (L. Favoreu).

Qui plus est, le caractère globalisant de ce droit lui confère un ascendant sur les autres disciplines juridiques. Le phénomène de structuration du droit en cours, autorise à opiner que notre discipline demeure encore empreinte de particularisme.

La période qui s'est ouverte en 1945 (la France en sera le théâtre en 1958) est placée sous le signe de la reconnaissance du droit constitutionnel, en rupture avec la condescendance, dont il était jadis l'objet. Le constitutionnaliste a cessé d'être une espèce de juriste incomplet (G. Vedel). Jamais ce droit n'aura été autant invoqué et appliqué, tant il est avéré, en toute humilité, qu'il peut se parer de la qualité de meilleur agent de l'État de droit.

§ 3 LE DROIT CONSTITUTIONNEL ET LES INSTITUTIONS POLITIQUES

En vue de délimiter le champ d'application de cette discipline, il est tentant de céder à la tautologie : le droit constitutionnel est le droit de la constitution. Mais à sacraliser celle-ci, à ignorer la réalité politique, le juriste est enclin à devenir un obsédé textuel. Or, sans se détourner de son rôle, il doit intégrer, au-delà des apparences formelles, le fonctionnement réel d'un régime ; pénétrer et révéler son intimité. Étudier l'environnement idéologique de la constitution, analyser les partis et formations politiques qui la vivifient, est le lot passionnant du constitutionnaliste. D'où la vision élargie aux institutions politiques et à la méthode rajeunie de la science ou sociologie politique.

A. LES INSTITUTIONS POLITIQUES

Le terme est relativement clair, au moins sous cet aspect, et n'appelle pas, en conséquence, de longs commentaires : elles disposent d'une existence autonome, les institutions sont des choses établies par les hommes. Les institutions politiques sont donc des choses établies par ceux-ci dans le domaine de la vie politique.

Par là, celles-ci comprennent les règles de droit constitutionnel, lesquelles deviennent des choses à titre d'encadrement de la vie politique. A cet égard, l'État est l'institution la plus achevée, à ce jour, sans perdre de vue les partis politiques, les églises, les syndicats, les associations, etc.

Mais, par ailleurs, le terme institutions politiques déborde le droit constitutionnel et, en fait, oriente vers la science politique.

B. LA SCIENCE POLITIQUE

A l'époque contemporaine, le droit constitutionnel ne saurait prétendre au monopole de la compréhension des phénomènes politiques. Aussi a-t-il besoin d'un concours. La science politique le lui apporte.

1o L'objet de la science politique

Il s'agit de la science des phénomènes politiques ou du pouvoir.

En d'autres termes, si l'objet poursuivi par cette discipline est identique à celui du droit constitutionnel, en revanche la méthode choisie diffère. A la préoccupation normative succède une préoccupation descriptive. Fait social par excellence, le phénomène politique est, en effet, redevable de la méthode d'investigation propre à la sociologie. On dit ici ce qui est, et non pas ce qui doit être. Montesquieu résumait, de la manière la plus heureuse, dans l'Esprit des Lois, l'ambition de la science politique. En ce sens, celle-ci adopte une démarche pluridisciplinaire, en sollicitant l'ensemble des sciences sociales, sans être l'obligée de l'une d'entre elles. L'approche constitutionnelle de la politique n'est pas tant récusée que dépassée ; les règles juridiques ignorées que désacralisées.

Fille de la raison, la science politique a pour objet l'étude des faits politiques, en eux-mêmes et pour eux-mêmes. Sa rencontre avec le droit constitutionnel était inscrite dans la nature des choses.

2o Les relations avec le droit constitutionnel

A première vue, il s'agit de disciplines séparées, mais, qui, cependant, entretiennent de nombreuses affinités, au point qu'il n'est pas exagéré de songer à une complémentarité, voire une complicité entre elles : La politique est terre de cosouveraineté, à la manière d'un condominium.

L'opposition est marquée, au point d'évoquer une ligne de partage. Science normative, le droit constitutionnel repose sur un système de règles obligatoires et sanctionnées. Il s'attache, comme on le sait, à la règle juridique, c'est-à-dire à la soumission des gouvernants et des gouvernés au droit. En revanche, la science politique, science descriptive, a pour ambition de rendre compte de la vie réelle d'une société. Elle se préoccupe de l'authenticité des phénomènes politiques. Une comparaison vient à l'esprit : le premier est un metteur en scène, la seconde, une compagnie d'acteurs, entre lesquels une collaboration s'instaure.

Les observations fournies par le politiste, ne laissent guère indifférent le constitutionnaliste. Selon une pente naturelle, celui-ci en déduit bientôt des règles nouvelles. Pour prendre un exemple, on pourrait songer à la récupération, si l'on peut dire, dont a fait l'objet l'ouvrage de Maurice Duverger, les partis politiques (1951), relatif aux conséquences pour les formations, du choix d'un mode de scrutin.

SECTION II LA SIGNIFICATION DU DROIT CONSTITUTIONNEL

On prétend que l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 offre la plus belle définition du droit constitutionnel : Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de constitution.

De cette vision, il découle que le sens profond du droit constitutionnel, et pour ainsi dire sa mission, consiste à organiser, dans le cadre de l'État, une coexistence pacifique du pouvoir et de la liberté. Pareille affirmation a naturellement besoin d'être explicitée. C'est ce à quoi il convient de procéder, en étudiant respectivement le dualisme du pouvoir et de la liberté et sa mise en forme juridique.

§ 1 LE DUALISME DU POUVOIR ET DE LA LIBERTÉ

Le droit s'apparente à un compromis conclu entre les individus. Car, la condition humaine est contradictoire dans ses manifestations et appelle, en conséquence, une nécessaire conciliation.

A. LA CONTRADICTION DE LA CONDITION HUMAINE

Selon la conception du doyen Maurice Hauriou, à laquelle on adhère en qualité de disciple, le droit constitutionnel apparaît lié, dans ces caractéristiques profondes, à cette contradiction fondamentale de la condition humaine d'être à la fois individuelle et collective.

Les individus sont obligés de vivre en société, on le sait. Au reste, l'homme n'est-il pas un animal politique, aux dires d'Aristote ? Mais la destinée humaine est, en même temps, unique à travers l'exigence de la liberté.

Les hommes ont donc le droit et même le devoir de réaliser leur destinée individuelle, dans la mesure où ils ne heurtent pas, dans sa poursuite, l'intérêt général. Le progrès, en effet, progrès moral ou matériel, s'il est lié, dans une large mesure, à l'organisation de la société, dépend aussi, pour une part importante, des initiatives personnelles.

B. LA CONCILIATION ENTRE L'ÊTRE INDIVIDUEL ET L'ÊTRE COLLECTIF

La réalisation des destinées individuelles n'est possible que si certaines libertés sont accordées aux individus, leur permettant de développer leur personnalité, si une certaine égalité de moyens est mise à leur disposition afin d'user des libertés nécessaires et, si enfin, une participation à l'exercice du pouvoir leur est reconnue afin de garantir leurs libertés. Il y a donc un problème général de la conciliation de l'individuel et du collectif, de la liberté et de l'autorité qui se présente en droit constitutionnel, lorsqu'il s'agit d'organiser et de fixer les rapports entre société et individus.

§ 2 LA SYSTÉMATISATION DE LA CONCILIATION

A cet égard, l'avènement du droit constitutionnel a été concomitant à celui de la liberté. Mais, on ne saurait à la réflexion, les assimiler pleinement l'un à l'autre.

A. LE DROIT CONSTITUTIONNEL : EXPRESSION DE LA LIBERTÉ

Historiquement, c'est à la fin du XVIIIe siècle, lors des Révolutions américaine et française, que le mot constitution, avec son sens moderne, verra le jour, et que l'adjectif constitutionnel s'appliquera à des régimes tempérés, ou équilibrés, dans lesquels autorité et liberté se limitent mutuellement. L'expression monarchie constitutionnelle, en particulier, signifie, par opposition à celle de monarchie absolue, un régime dans lequel l'autorité du monarque est cantonnée par les libertés individuelles des citoyens et à la participation de ces derniers au gouvernement par l'intermédiaire d'assemblées représentatives. Ultérieurement, la période de l'entre-deux-guerre sera caractérisée, à l'origine, par une avancée du droit constitutionnel. Mirkine-Guetzevitch a été frappé par l'importance du mouvement né du traité de Versailles de 1919, comme il le serait, sans nul doute, aujourd'hui, avec la fin de l'empire communiste. La libération de peuples opprimés (Finlande, Pologne, Tchécoslovaquie, Yougoslavie), mise en parallèle avec celle observée à la fin du XVIIIe siècle en Europe occidentale et en Amérique, justifie sa position.

Toutefois, cette vision, si belle soit-elle, ne saurait être pleinement acceptable. Elle présente le défaut de laisser croire qu'il ne doit pas ou qu'il ne peut pas y avoir de limites à l'élan vers la liberté. Or, si celle-ci ne s'exerce pas dans l'ordre accepté c'est-à-dire dans le cadre d'une société dirigée par un pouvoir organisé, elle tend à dégénérer, en anarchie, quitte à provoquer en réaction la tyrannie ou la loi du plus fort.

B. LE DROIT CONSTITUTIONNEL : CONCILIATION DE LA LIBERTÉ ET DE L'AUTORITÉ

Loin d'être exclusives l'une de l'autre, la liberté et l'autorité sont, à l'opposé, corrélatives. Alain, dans un propos de 1912, a bien résumé ce sentiment : Résistance et obéissance, voilà les deux vertus du citoyen. Par l'obéissance, il assure l'ordre ; par la résistance, il assure la liberté. Ceci revient à dire qu'à l'antinomie des comportements humains, le droit constitutionnel offre ses bons offices, et prend en charge, dans un souci d'harmonie ou d'équilibre, l'individu en lui-même et dans ses rapports avec ses semblables. A ce propos, l'autorité, donnée par la nature, et la liberté, donnée par l'esprit, selon l'expression de Proudhon, vont de pair. La liberté coupée de l'autorité s'altère ; l'autorité privée de la liberté dégénère. La licence et l'omnipotence les remplacent. La conciliation ainsi opérée par le droit constitutionnel est explicitée, de manière totale, dans le cadre de l'État, à l'aide d'une constitution, dont on connaît, d'ores et déjà, l'importance.

Cependant, l'harmonie recherchée et aménagée entre l'autorité et la liberté n'est pas fixée ne varietur. Il se peut, en effet, qu'en circonstances de crise, l'avantage soit donné provisoirement à la première (art. 16 C), afin de mieux sauvegarder la seconde.

C'est en Occident que cet effort de conciliation, qui a abouti au droit constitutionnel, a pris naissance, et plus particulièrement sur le pourtour de la Méditerranée.

CHAPITRE II LA FORMATION DU DROIT CONSTITUTIONNEL CLASSIQUE

Le droit constitutionnel, droit protecteur de l'individu confronté au pouvoir, est une invention de l'Occident. De façon plus précise, il est un témoignage vivant de sa civilisation individualiste, dont le rayonnement a contribué à lui conférer un statut universel. Pour s'en persuader, il suffit de songer à l'effondrement, en 1989, des régimes marxistes. La puissance attractive de la logique pluraliste a eu raison de la critique unanimiste.

SECTION I LA CIVILISATION DE L'OCCIDENT

Le droit constitutionnel est originairement un témoignage de la civilisation occidentale. Au prix d'une simplification, celle-ci peut se résumer en trois thèmes : la confiance dans l'individu ; la croyance en la vertu du dialogue et le goût de l'organisation rationnelle. Autant de fruits de l'esprit (Saint-Paul).

§ 1 LA CONFIANCE DANS L'INDIVIDU

La croyance en Occident, dans la valeur incomparable de l'individu, ou l'anthropocentrisme, s'analyse comme l'idée fondamentale qui sous-tend et explique les systèmes politiques.

Il convient, en conséquence, de localiser les origines intellectuelles de cette tradition, avant de songer à sa traduction institutionnelle.

A. LES SOURCES INTELLECTUELLES DE L'INDIVIDUALISME

L'individualisme se situe au point de rencontre de quatre apports successifs : ceux de l'Antiquité, du christianisme, de la féodalité et de la philosophie des Lumières, au XVIIIe siècle.

1o L'apport de l'Antiquité

On a coutume de dire qu'Israël nous a légué le monothéisme, la Grèce la raison et Rome le droit. D'une manière plus précise, on peut résumer cette contribution aux idées morales, sociales et politiques suivantes :

Tout d'abord, l'affirmation de la personnalité humaine, libre et responsable, c'est-à-dire l'idée que chaque homme, du fait qu'il est un être raisonnable, l'homo sapiens, doit être considéré comme un centre d'initiatives et de responsabilités. Ce concept fondamental est prolongé, sur le plan économique, par l'institution de la propriété individuelle, qui apparaît ainsi comme une sorte de protection avancée de la personnalité et de la liberté, établie dans le monde matériel.

En second lieu, les principes de la morale stoïcienne, dégagés notamment par Épitecte et Sénèque, reposent sur une découverte qui servira de fer de lance ultérieurement au moment de l'assaut contre le pouvoir au XVIIIe siècle : la doctrine du droit naturel. Au nom de cette dernière ils affirment l'existence de lois éternelles et immuables liées à la nature de l'homme, des lois antérieures et supérieures et, à ce titre, opposables à celles édictées par l'État, le droit positif, pour employer la formule traditionnelle. Le stoïcisme crée, de la sorte, une puissante machine de guerre, dont les conséquences sont impressionnantes : égalité des individus, en un temps où sévit l'esclavage, liberté de l'individu et surtout primauté de l'individu.

2o L'apport du christianisme

Ces idées civilisatrices, léguées par l'Antiquité classique ont été remodelées par le christianisme.

L'idée de la personne humaine libre et responsable est valorisée par l'affirmation de l'âme et du salut individuels. Elle reçoit aussi et surtout, une importance supplémentaire du fait que le christianisme dénonce cette hypocrisie, qu'était l'esclavage, en affirmant l'égale dignité de l'homme.

Mais, par ailleurs, les concepts de personnalité et de liberté sont ramenés à de justes proportions par la doctrine du péché originel, qui met l'accent sur l'infirmité de la volonté humaine et sur la nécessité d'une autorité pour encadrer les initiatives individuelles.

Enfin, les formes de la vie politique sont apparemment respectées. Mais, en fait, elles se trouvent bouleversées. Certes, le Christ a proclamé : Rendez à César, ce qui est à César, et à Dieu ce qui est à Dieu. Mais, ce faisant, il a brisé le cadre totalitaire, au sens descriptif du terme, dans lequel la cité antique emprisonnait l'individu. En ce sens, à son aspect de délivrance, le christianisme joint celui d'une technique de résistance, ou d'endiguement, par rapport au pouvoir temporel.

3o L'apport de la féodalité

On doit, semble-t-il, à la féodalité : le développement d'un individualisme puissant, de nature aristocratique, qui, généralisé, apparaîtra, plus tard, comme une des racines de la liberté. Le développement des liens d'homme à homme et cette idée que la société repose, pour une bonne part, sur des échanges de services. L'exaltation, avec la chevalerie, des sentiments d'honneur et de fidélité, qui se transposeront, par la suite, dans le loyalisme vis-à-vis du prince et, plus tard, encore, dans le civisme moderne.

Enfin, cette intuition que la hiérarchie sociale doit être équilibrée par une perspective d'égalité entre les hommes ; cette dernière étant trouvée au Moyen-Age, qui était une époque de foi ardente, dans l'égalité devant Dieu. Il devait appartenir, par la suite à la Renaissance de synthétiser ces contributions. C'est ce que l'on peut appeler la tradition humaniste.

4o L'apport de la philosophie des Lumières

Moment privilégié de la pensée européenne, ce mouvement intellectuel du XVIIIe siècle, appelé aussi en Allemagne l'Aufklärung, est à l'origine du libéralisme, initié au siècle précédent par John Locke.

L'idée-force de cette cohorte des princes de l'esprit (véritables législateurs, selon Esmein), du libéral Montesquieu au démocrate Jean-Jacques Rousseau, consiste à soumettre, selon les enseignements de Descartes et de Spinoza, à l'empire de la raison, au crible de la logique, non seulement les phénomènes physiques, mais aussi et surtout les problèmes politiques. Que la raison gouverne le monde, selon le mot d'ordre d'Hegel ! En d'autres termes, le pouvoir redescend du ciel là, où depuis le fameux omnis potestas a Deo de Saint-Paul, il avait élu domicile. Le mouvement de laïcisation ou de désacralisation de la pensée met un terme au dirigisme divin (A. Siegfried) au bénéfice du peuple (Omnis potestas a populo). Le surnaturel cède le pas au rationnel.

L'Occident a donc vécu à cet instant, une authentique révolution idéologique. Ramenée à l'essentiel, on peut préciser la contribution de ses principaux protagonistes.

Dans le sillage de Locke, Montesquieu a prôné, au nom de la liberté, la séparation des pouvoirs. L'adversaire de droite de la monarchie, qui oeuvre en vue de sa régénération, s'est fait le champion du libéralisme ou du gouvernement par une élite. Le suffrage restreint, la souveraineté nationale (celle des représentants, en clair) en découleront. En revanche, Rousseau est un authentique révolutionnaire, épris d'égalité, en ce qu'il préconise une rupture de l'ordre établi, bref une réhabilitation du pouvoir et non une simple limitation comme dans le cas précédent. Au pessimisme succède en l'occurrence, l'optimisme. Adversaire de gauche, celui-ci confère au peuple en corps, la qualité de souverain légitime, qui ne saurait s'opprimer lui-même. Il agit par la loi, expression de la volonté générale, et charge le gouvernement, de son exécution. Une différence de nature oppose, ainsi, le souverain à son bras séculier. La démocratie directe, le suffrage universel et la souveraineté populaire retentiront dans la constitution de 1793 (an I), en opposition à celle de 1791, vouée à Montesquieu. Deux adversaires, certes, mais qui en conjugant leurs efforts devaient façonner le droit constitutionnel.

Voltaire et Diderot lutteront pour la liberté de conscience et la tolérance, la vertu politique par excellence, condition sine qua non du pluralisme occidental, du respect d'autrui ou du droit à la différence, à l'avenant des physiocrates, chantres de la liberté économique et du droit de propriété, libérés des entraves de la féodalité.

B. LA TRADUCTION INSTITUTIONNELLE

Diverses manifestations de confiance dans la personne humaine peuvent être relevées, selon qu'on la retient en sa qualité d'individu ou de citoyen.

1o La confiance dans l'individu

Une trilogie la résume : la liberté, l'égalité et le suffrage.

Le premier témoignage, mais assurément le plus fondamental, consiste dans la reconnaissance de libertés lui permettant d'agir dans le domaine social et politique. Celles-ci sont conçues comme des libertés-virtualités, c'est-à-dire comme des routes ouvertes devant l'indépendance et l'activité de chacun. On fait confiance à l'homme pour réaliser sa destinée et, par là-même, tenir sa juste place dans la société, grâce à la liberté d'aller et venir, aux libertés économiques, aux libertés de pensée, de parole, de presse, etc.

L'égalité est un second témoignage de confiance à l'individu. Celle-ci apparaît, dans la vision de 1789, comme un aspect de la liberté : si tous les hommes sont pleinement libres, ils sont par là-même, égaux. Mais aussi une égalisation des chances sur le plan juridique : on ne peut plus revenir en arrière en ce qui concerne l'abolition des ordres ou des privilèges de l'Ancien Régime.

Cependant, il ne s'agit pas d'une égalité de fait, d'une égalisation générale des situations de tous sur le plan matériel, ce qui conduirait les hommes de l'individualisme au collectivisme. Notons, du reste, que la limitation de l'égalité au plan juridique est dans la logique libérale de la confiance à l'individu. Si l'État procédait lui-même à une égalisation des revenus et des conditions, c'est qu'en fait, il n'aurait plus confiance dans l'homme.

Le caractère universel du suffrage est, enfin, un troisième témoignage de confiance accordé, à l'individu. En France, sous la Révolution, le suffrage est encore censitaire en 1791, mais il devient universel en 1793. Aux États-Unis, le caractère universel du suffrage n'a été acquis que progressivement ; mais dès le départ, le cens a été faible. En Grande-Bretagne, la marche au suffrage universel s'est opérée de 1832 à 1918.

Le suffrage universel des hommes et des femmes ou le pouvoir de suffrage (Maurice Hauriou) lorsque celui-ci se traduit par une véritable liberté de choix pour l'électeur (secret du vote, pluralité des candidatures, etc.) est, il faut le reconnaître, une extraordinaire preuve de confiance accordée à l'individu, d'autant que la généralisation de l'électorat, ou la qualité juridique d'électeur, s'allie nécessairement avec celle de l'éligibilité, ou la condition juridique du candidat.

2o La confiance dans le citoyen

On se fie à son discernement. Les sociétés occidentales font confiance aux élus pour représenter les électeurs dans le cadre du régime représentatif. Le mandat impératif est proscrit et par suite, la pratique de la révocation de l'élu par l'électeur. Les diverses organisations politiques (les partis), bénéficient, en principe, d'une même confiance, sauf pour celles qui contredisent formellement l'ordre social traditionnel. Mais, d'une façon générale, le droit à la différence ou la tolérance est accepté. Il se présente, pour une part, comme la conséquence des structures pluralistes d'une économie fondée sur la propriété privée et la diversité des entreprises individuelles. Toutefois, il est aussi et surtout, la traduction, dans le cadre d'un régime représentatif, de la liberté de conscience et d'opinion. Toutes les idées ont le droit d'être soutenues et organisées en partis politiques, même si leur présence gêne parfois le fonctionnement du système.

On fait confiance à la majorité, lorsqu'elle accède au pouvoir, pour prendre en charge les intérêts de l'ensemble de la communauté, bien qu'elle se présente comme l'expression d'opinions et d'intérêts partiels.

On fait de même confiance à l'opposition, pour pratiquer une critique constructive, aidant la majorité à prendre en charge l'intérêt général. La place faite en Grande-Bretagne au leader de l'opposition est sans doute, à l'heure actuelle, l'expression la plus civilisée de cette confiance en une minorité acceptant les bases fondamentales du régime. A s'en tenir à cette vision, le premier soubassement idéologique des régimes politiques occidentaux classiques est donc bien la confiance dans l'individu.

Par opposition, les régimes collectivistes ou communistes sont ordonnés autour de la société et ravalent l'individu au rang de subordonné, telle la termite dans la termitière.

§ 2 LA CROYANCE EN LA VERTU DU DIALOGUE

En bonne logique, une définition du dialogue est utile avant de songer à ses manifestations.

A. LA DÉFINITION DU DIALOGUE

Gloire aux pays où l'on parle, affirmait Clemenceau. De fait, le dialogue, selon François Perroux est un échange de paroles libres et une action libre. Des paroles sont échangées, porteuses d'images, d'idées, de concepts, de jugements. L'un ou l'autre sujet prend ou reprend l'initiative ; chacun d'eux a la faculté ou la capacité de dire et de contredire. Il en résulte une discussion ou une confrontation des idées. A ce titre la collégialité est, tout à la fois, une marque d'humilité, au plan personnel, mais aussi le chemin de vérité, au plan collectif. Le délibéré juridictionnel et la délibération parlementaire en donnent la mesure.

B. LES MANIFESTATIONS DU DIALOGUE

Les expressions du dialogue sont aisées à identifier. Les mécanismes de la représentation politique tendent essentiellement à instituer un dialogue entre l'élu et ses électeurs. Dans tous les pays où un système politique représentatif est établi, les élus se rendent, toutes les semaines, dans leur circonscription pour prendre contact avec leurs électeurs, écouter leurs doléances et leur exposer, en échange, leur action politique, en un mot celle du gouvernement ou de l'opposition.

La pluralité des partis et des organisations syndicales tend également à instituer un dialogue parmi les divers intermédiaires qui existent entre le pouvoir et les citoyens ; dialogue qui est, lui aussi, favorable à l'épanouissement de la liberté politique. Chacun comprend qu'à l'inverse, dans les pays de parti et de syndicat uniques, la vie politique se déroule sous le signe du monologue et pour tout dire, du conformisme.

Les assemblées délibérantes fonctionnent naturellement, surtout dans les pays de pluripartisme, selon la technique du dialogue. La délibération, qui est le mode d'expression des assemblées politiques, est, en effet, une procédure qui, au vu et au su de tous, se caractérise essentiellement par une organisation codifiée du dialogue entre les représentants de divers partis, entre la majorité et l'opposition. Ce qui réduit d'autant la zone d'ombre inhérente à la raison d'État (la folie d'État, selon Alain). Enfin, la séparation des pouvoirs, systématise cette confrontation par la répartition de l'autorité entre les organes de l'État.

A tout prendre, le droit constitutionnel classique se veut une concrétisation de la civilisation du dialogue, parallèlement au culte qu'il voue à la raison.

§ 3 LE GOÛT DE L'ORGANISATION RATIONNELLE

La poussée scientifique qui s'est développée en Occident depuis la fin du Moyen Age et qui s'est affirmée, de façon définitive, au XVIIIe siècle, procède de cette conviction que le monde est intelligible à un observateur sincère ; bref qu'il est organisé rationnellement. Les nations policées se félicitent de reconnaître la raison écrite, affirmait Bigot de Préameneu, l'un des rédacteurs du code civil, en 1804.

On en trouve une traduction saisissante dans le domaine du droit constitutionnel, à partir de la fin du XVIIIe siècle, à travers trois inventions, dont il faut s'entretenir : le régime représentatif ; l'établissement de représentants de la nation et la tenue d'élections disputées.

A. L'INVENTION DU RÉGIME REPRÉSENTATIF

Dans le cadre de la cité antique, le peuple se gouvernait lui-même. En l'espèce, il s'agissait de la démocratie directe. En effet, il était possible de réunir tous les citoyens sur une place publique et de les faire voter par oui ou par non sur les problèmes intéressant la conduite de l'organisme politique. Mais, lorsqu'il s'agit d'un État, comportant généralement des millions d'habitants, chacun comprend que ce gouvernement soit impossible. Dans ces conditions, il devient représentatif, c'est-à-dire que le peuple élit des représentants, auxquels il délègue l'exercice de sa souveraineté.

En d'autres termes, le regime représentatif se définit comme le gouvernement du peuple par ses élus. Il s'incarne dans une assemblée. La Grande-Bretagne a inventé ce régime, avec l'élection de la Chambre des Communes en 1265. Il devait par la suite se généraliser.

B. LA FONCTION DES REPRÉSENTANTS DE LA NATION

Par l'entremise des représentants, on assiste à l'entrée en scène des gouvernés. Le Parlement ou la nation assemblée se dresse face aux gouvernants. Le dialogue s'instaure ainsi entre les délégués de la liberté et les agents de l'autorité. Par la force des choses, ce dialogue aboutit à conférer aux élus la qualité, et plus encore le rôle, de censeurs des gouvernants (R. Aron). De ce fait, le Parlement apparaît le lieu privilégié du débat public et contradictoire s'agissant des problèmes nationaux.

La généralisation de l'élection des représentants à partir du XVIIIe siècle a favorisé puissamment à la mise en place d'une hiérarchie entre les pouvoirs publics favorable au Parlement. Tandis que celui-ci représente la volonté de la nation, l'exécutif ne représente que la sienne.

C. L'ORGANISATION D'ÉLECTIONS DISPUTÉES

Une liberté réelle dans un pays évolué, implique la variété des opinions et des conduites, dans les limites compatibles avec l'ordre public. Autrement dit, une société dans laquelle la liberté des individus est reconnue est nécessairement pluraliste et tolérante. Le pluralisme entraîne, dès lors, des élections disputées, c'est-à-dire des procédures électorales à l'occasion desquelles des candidats de partis différents, se présentent devant les électeurs et entrent en compétition d'une manière sincère, selon le principe de l'égalité de traitement, pour obtenir les suffrages de ces derniers. A juste titre, la démocratie a pu être qualifiée de régime concurrentiel. Par voie de conséquence, l'institution d'élections disputées s'affirme par des procédures majoritaires et non point unanimistes, à l'image des régimes communistes de naguère.

On est donc en droit de dire qu'il existe dans le droit constitutionnel originaire, une logique interne considérable qui se traduit par ce fait que ces pays qui ont accepté ce dialogue du pouvoir et de la liberté au sein d'un État ont adopté des institutions qui, bien qu'elles se répartissent entre des systèmes politiques clairement différenciés, présentent entre elles un fonds commun (A. Esmein) ou un incontestable air de famille, dont témoignent, à l'heure actuelle, les États de l'Union européenne.

De cet ensemble de considérations, il résulte que l'Occident a été la terre nourricière de notre discipline. Ainsi, à titre de pierre d'attente, à la Grande-Bretagne, elle est redevable du régime représentatif ; du régime parlementaire ; de la protection juridique des libertés publiques (Act d'habeas corpus) ; du scrutin majoritaire, et de la contestation politique. Aux États-Unis, elle emprunte l'État fédéral ; le régime présidentiel ; la notion de constitution (écrite et protégée, en raison du contrôle de constitutionnalité) et la vision moderne de l'exécutif, dont le titulaire est investi par la nation pour une durée préfixe. La France, en dehors d'une vigoureuse conceptualisation relative à la souveraineté, en particulier, a légué le régime d'assemblée, le régime présidentialiste et l'État centralisé.

Somme toute, la Grande-Bretagne, les États-Unis et la France ont bien mérité d'être appelés, à titre principal, les pays fondateurs du droit constitutionnel.

SECTION II LE DROIT CONSTITUTIONNEL CLASSIQUE

L'étude de ce concept, forgé par notre maître, André Hauriou, repose, au XIXe siècle, sur des équilibres variés, d'une part et suppose un environnement approprié, d'autre part.

§ 1 LES ÉQUILIBRES DU DROIT CONSTITUTIONNEL CLASSIQUE

C'est généralement par la notion d'organisation équilibrée que se définit le classique. Qu'il s'agisse, en architecture, du Parthénon, des cathédrales ou du palais de Versailles ; de la musique ou de la tragédie ; le classique s'oppose, suivant les cas, au baroque ou au romantique par une organisation équilibrée des masses, des mouvements ou des scènes. Il en va de même, semble-t-il, du constitutionnalisme occidental, dans sa forme classique, lequel repose sur des équilibres sociaux, politiques et institutionnels.

A. LES ÉQUILIBRES SOCIAUX

Si l'on prend pour guide la pensée de Jean-Jacques Rousseau, le corps social serait composé de citoyens, non seulement égaux en droits, mais participant avec la même constance et la même efficacité à la formation de la volonté générale, c'est-à-dire, en fait, à la détermination de la politique.

L'observation ne confirme cependant pas cette impression. Tout régime politique, même la démocratie, est, sous une forme ou sous une autre, oligarchique, c'est-à-dire dirigé par une classe restreinte et privilégiée ; en un mot, une élite (aristocratie ou bourgeoisie). Dans cet ordre d'idées, au XIXe siècle, le droit constitutionnel classique a partie liée avec la pensée libérale façonnée par Montesquieu, Constant et Tocqueville. Fuyant les extrêmes (le pouvoir du peuple autant que celui d'un homme) le libéralisme s'en remet au gouvernement modéré d'une élite, en protégeant la liberté face à la montée de l'égalité.

Il en résulte une tension surmontée entre la classe dominante et la classe dominée (la bourgeoisie et le prolétariat) qui n'est pas sans évoquer la république patricio-plébéienne de l'historien allemand Mommsen, analysant la Rome antique. De fait, tant en France que dans les régimes anglo-américains, initialement l'exercice restreint du suffrage et des libertés a abouti à la mise à l'écart du peuple. La limitation du pouvoir y a donc précédé sa démocratisation.

B. LES ÉQUILIBRES POLITIQUES

Le plus marquant est celui résultant de l'alternance au pouvoir de la majorité et de l'opposition, ou l'aléa politique (Y. Ben Achour).

Aristote notait déjà que l'aspect le plus visible de la liberté politique consistait en ce que chaque citoyen était susceptible d'être tour à tour gouvernant et gouverné. Cet équilibre fondamental de la cité antique se traduit dans le constitutionnalisme initial par la tension maîtrisée et institutionnalisée, mais toujours présente, entre majorité et opposition. Celles-ci forment une sorte de couple indissociable, dès lors que chaque élément se définit par rapport à l'autre. En dehors de différences idéologiques, ce dernier rythme la vie collective à la faveur de l'alternance, autrement dit le remplacement d'une majorité politique par une autre, à la suite d'une consultation électorale. En un mot, les électeurs disposent du pouvoir d'éliminer pacifiquement leurs gouvernants. A. ce titre, le vote-sanction a frappé la droite en 1997, puis la gauche en 2002. La garde est relevée, mais la forteresse n'est pas rasée, pour autant, car il existe un large consensus entre les citoyens sur les fondements de l'ordre social. La remise en cause du régime politique, qui n'est pas sans faire songer au renouveau printanier, est un gage de vitalité, à l'opposé du régime de parti unique en situation d'hibernation.

C. LES ÉQUILIBRES INSTITUTIONNELS

Parallèlement à l'équilibre entre le pouvoir central et le pouvoir local, réalisé au moyen de la décentralisation, il faut s'attacher, à titre principal, à celui aménagé au sein du pouvoir d'État, entre le gouvernement et le parlement. Pour l'essentiel, le régime parlementaire et le régime présidentiel répondent à ce souci.

Il est utile d'indiquer qu'au premier cas, l'équilibre est aménagé au moyen du cantonnement entre les organes de l'État (on parle outre-Atlantique du système des poids et contrepoids, checks and balances). A l'opposé, la collaboration est recherchée au second cas. Mais, peu importe la méthode adoptée, une même finalité est poursuivie : rendre impossible le retour à la confusion des attributs de l'État au profit d'un pouvoir public, c'est-à-dire à l'arbitraire.

§ 2 L'ENVIRONNEMENT DU DROIT CONSTITUTIONNEL CLASSIQUE

Le droit constitutionnel classique est lié à divers contextes.

A. LE CONTEXTE GÉOPOLITIQUE ET SOCIOLOGIQUE

Les groupements humains dans lesquels s'est développé le droit constitutionnel occidental formaient des nations, autrement dit des groupes humains sédentaires et solidaires. C'est la raison pour laquelle l'expression État-nation a été forgée pour rendre compte de l'identité de principe entre ces notions juridique et sociologique.

Ceci précisé, l'avènement de la nation a été favorisé par la contiguïté géographique, et l'unité ethnique et linguistique.

B. LE CONTEXTE RELIGIEUX

Le milieu religieux a joué un rôle déterminant en Occident, même s'il est apparu réfractaire à la raison, notamment en ce qui concerne l'origine et les manifestations du pouvoir.

Le christianisme s'est formé, il ne faut pas l'oublier dans des pays imprégnés d'une pensée religieuse dans laquelle chaque homme est considéré comme un individu libre et responsable.

Un parallélisme intéressant a pu être établi, selon lequel les structures religieuses, en Occident, auraient servi de modèle aux institutions politiques : la structure autocéphale du protestantisme favorisant l'auto-administration dans les régimes anglo-saxons, à l'inverse de la structure centrale du catholicisme suscitant la centralisation française.

C. LE CONTEXTE CULTUREL

Le droit constitutionnel classique ne s'est pas développé dans des sociétés entièrement alphabétisées, où le niveau culturel permit à chacun d'avoir une conception claire de la chose publique.

Comme il l'a été indiqué, l'élite a ouvert le chemin au peuple. A cet égard, on partage avec Proudhon l'idée, qu'à l'origine, la démocratie est moins le pouvoir du peuple que l'éducation du peuple, soit la démopédie.

A l'opposé de la Grande-Bretagne et des États-Unis qui ont progressivement généralisé le droit de suffrage, la France a été plus généreuse (ou imprudente ?) en proclamant d'emblée le suffrage universel en 1848. L'irruption du peuple dans des mécanismes institutionnels fragiles a provoqué l'instabilité ou sa physionomie indécise (Tocqueville), en contraste avec la permanence des institutions anglo-saxonnes.

D. LE CONTEXTE ÉCONOMIQUE

Il est bien connu que le droit constitutionnel classique est né et s'est développé en Occident, en même temps que prenait forme et grandissait le capitalisme libéral, et donc la bourgeoisie, dont on connaît le goût pour l'écrit, gage des bons accords.

Il s'agit de petites unités, ou micro-économie, qui sont en compétition les unes avec les autres dans le cadre du marché, à l'image de l'affrontement des classes sociales du XIXe siècle. En un mot, toute activité économique implique la liberté, dont le débouché est nécessairement politique.

CHAPITRE III LA DIFFUSION DU DROIT CONSTITUTIONNEL CLASSIQUE

Le droit constitutionnel participe de la culture de l'Occident. Par vagues successives, il s'est développé, au point de faire figure de donnée universelle (section I). Cependant, sa généralité s'est opérée au détriment de sa spécificité ; à partir du moment où il a rencontré des milieux opposés à ceux de son origine (section II).

SECTION I L'EXPANSION DU DROIT CONSTITUTIONNEL

Dans la perspective tracée par la Glorieuse révolution anglaise de 1688, qui inaugure la soumission du pouvoir d'État au droit, le mouvement constitutionnel moderne débute à la fin du XVIIIe siècle. A défaut d'une progression continue au monde entier, il s'est développé par vagues successives, consécutives soit à des mouvements révolutionnaires, soit aux conflits mondiaux, avant de s'imposer au monde contemporain.

§ 1 LES VAGUES INITIALES DE LA CONSTITUTIONNALISATION

Au prix d'une simplification, on peut en dénombrer trois : celle provoquée par la guerre d'indépendance américaine et à la Révolution française de 1789 ; celle consécutive aux révolutions françaises de 1830 et de 1848 et celle qui s'est produite après la première guerre mondiale, c'est-à-dire après la défaite des empires centraux et la révolution soviétique de 1917.

A. LA VAGUE PROVOQUÉE PAR L'INDÉPENDANCE AMÉRICAINE ET LA RÉVOLUTION FRANÇAISE

Chronologiquement, l'indépendance américaine est la première en date, puisque la Déclaration est du 4 juillet 1776 et la constitution des États-Unis du 17 septembre 1787. Mais la Révolution française, plus agressive, en tout cas chargée d'un message plus vigoureux et plus entraînant, a produit des fruits plus tôt. La République batave est créée sous la Convention thermidorienne ; la République cisalpine, la République helvétique. La République ligurienne et la République romaine, sous le Directoire. La constitution du royaume de Suède est du 8 juin 1809 ; la constitution espagnole dite constitution de Cadix, de 1812 ; celle du royaume de Norvège du 17 mai 1814. Après la chute de Napoléon, le mouvement continue encore : la constitution des Pays-Bas est du 24 août 1815. En Grèce, les assemblées du mouvement de libération hellénique (1821-1827) votent et révisent une constitution d'Épidaure (1822, 1823, 1827) qui s'inspire des principes de 1789 et de la constitution de 1791.

L'émancipation des colonies espagnoles et portugaise du Nouveau-Monde, au début du XIXe siècle, entraîne la diffusion des institutions politiques américaines. Mais ici, la vague des constitutions se développe dans des milieux nettement différents : les pays d'Amérique latine demeurent, même après la proclamation de leur indépendance, des sociétés de structure franchement coloniale. La vie politique et, particulièrement, les assemblées sont dominées par des oligarchies foncières composées de blancs ou de métis, qui font et défont les gouvernements.

B. LA VAGUE LIÉE AUX RÉVOLUTIONS FRANÇAISES DE 1830 ET 1848

Des deux révolutions, c'est celle de 1848 qui a eu, dans la conscience populaire européenne, le plus grand retentissement. Elle a, on le sait, provoqué des mouvements profonds dans toute l'Europe (Allemagne, Italie, Hongrie, Pologne).

Cependant, la révolution de 1830 a eu, directement, une influence plus durable sur le mouvement constitutionnel européen. Elle est en effet, pour une part importante, à l'origine de la constitution belge du 7 février 1831, la plus ancienne en vigueur sur le continent, qui propose un type clair et bien équilibré de monarchie parlementaire et qui, à ce titre, a fait, au XIXe siècle, le tour des pays européens. Au XIXe siècle, cette constitution, imitée de la charte française de 1830, a exercé plus d'influence sur l'Europe occidentale, et particulièrement orientale (Roumanie, Bulgarie, Grèce, Serbie, etc.), que la pratique anglaise.

C. LA VAGUE CONSÉCUTIVE À LA PREMIÈRE GUERRE MONDIALE

Ont vu le jour après la défaite des empires centraux et l'effondrement de la Russie tsariste, la constitution allemande de 1919 (dite constitution de Weimar), les constitutions autrichienne, hongroise, polonaise, tchécoslovaque, turque, ainsi que les constitutions de l'U.R.S.S. et de l'Espagne républicaine en 1931.

Cette troisième vague se partage en deux mouvements radicalement différents : la constitution de l'U.R.S.S., dont sont sorties les institutions politiques des démocraties populaires et de la Chine, et les constitutions de l'Europe centrale et orientale, imitées du constitutionnalisme occidental, particulièrement français.

Les constitutions marxistes sont celles des pays engagés dans un processus d'édification du socialisme, lequel crée un climat politique opposé à celui de l'Occident.

Les institutions des pays, autres que l'U.R.S.S., qui ont vu le jour après 1919, se caractérisent, à l'exemple allemand, par le parlementarisme rationalisé (B. Mirkine-Guetzevitch). Mais, il y a ceci de particulier que, pour la codification du système parlementaire, c'est l'exemple français, caractérisé par la primauté du parlement, qui a été suivi.

Ces constitutions devaient, cependant, sombrer en quelques années, faute d'une tradition démocratique et en réaction contre l'installation du communisme en U.R.S.S.

§ 2 LES VAGUES CONTEMPORAINES DE LA CONSTITUTIONNALISATION

En dehors de l'élimination des régimes autoritaires en Europe méridionale, au cours de la décennie 1970, le constitutionnalisme moderne s'abreuve aux sources de la décolonisation et, présentement, de la démocratisation.

A. LA VAGUE DE LA DÉCOLONISATION

Ce formidable mouvement qui a transformé le monde dans les années 1960, a émancipé de la domination étrangère près des deux tiers des États qui siègent à l'heure actuelle à l'O.N.U. Selon une pente naturelle, les nouvelles constitutions africaines et asiatiques ont, dans un premier temps, imité les institutions de l'ancienne métropole (à ce propos, la constitution française de 1958 a fait figure de constitution-mère) avant de se singulariser, au moyen du parti unique ou parti-État, à l'exemple de la constitution algérienne de 1963.

B. LA VAGUE DE LA DÉMOCRATISATION

La révolution des peuples de 1989, en Europe centrale et orientale a généré, à son tour, un prodigieux élan. Après que le parti communiste eut renoncé à son rôle dirigeant, les parlements issus d'élections disputées dans les États baltes (Estonie, Lettonie et Lituanie), en Bulgarie, Hongrie, Pologne, Roumanie, Slovaquie, et République tchèque se sont érigés en assemblées constituantes. Par référendum, le 12 décembre 1993, la Russie s'est dotée, à son tour, d'une constitution.

La révolution-restauration (J. Rupnik) qui se donne libre cours dans les ex-démocraties populaires est animée par la volonté, certes, de renouer avec le constitutionnalisme de l'entre-deux-guerres, mais plus encore par celle d'édifier la barrière de l'État de droit autour du pouvoir. Au-delà du choix d'un régime politique (les institutions françaises exercent un réel effet attractif), ce processus, tend désormais à opposer la sérénité de la liberté à la fureur idéologique du passé.

A la manière d'un séisme, on a assisté, dans le même temps, en Afrique, à la relève du monopartisme par le pluripartisme. Le renouveau constitutionnel y a été initié par le Bénin et le Gabon. L'Afrique du Sud, exemple démonstratif, a adopté une constitution définitive, en 1996, après avoir abrogé l'apartheid. De même, au Cambodge, l'élection d'une assemblée constituante, en mai 1993, a condamné les factions militaires qui rivalisaient d'ardeur depuis un quart de siècle. Cette métamorphose souligne le caractère prégnant de notre discipline.

SECTION II LE DÉFI AU DROIT CONSTITUTIONNEL CLASSIQUE

La diffusion du droit constitutionnel classique dans le monde entier, dont on vient de marquer rapidement les étapes, le met nécessairement en présence de contextes idéologiques, géopolitiques, économiques, sociaux, culturels très différents de son milieu d'origine ; ce qui entraîne des déformations. Mais dans le même temps, l'on ne peut ignorer les modifications de la société occidentale qui l'affecte, à son tour. Bref, ce dernier a subi la lente conspiration des âges, pour parler comme Chateaubriand.

§ 1 LES DÉFORMATIONS DU DROIT CONSTITUTIONNEL CLASSIQUE DANS LES SOCIÉTÉS NON OCCIDENTALES

L'expansion, dont se prévaut le droit constitutionnel, ne saurait incliner cependant au triomphalisme. Une chose est, en effet, de se doter de ses techniques, une autre d'honorer son esprit et sa finalité. Des institutions démocratiques peuvent être décidées ; en revanche, une culture démocratique ne peut s'intérioriser qu'au fil des années.

Dans cet ordre d'idées, l'invention de l'Occident a été confrontée à une série d'obstacles, qui ont pu faire douter initialement de sa réalité. L'existence d'une constitution implicite à côté de la constitution explicite fournit une démonstration péremptoire à ce qu'il est convenu d'appeler le droit vécu non officiel.

Chronologiquement, le droit constitutionnel a subi la première déformation, et peut-être la plus importante, lors de sa rencontre avec l'idéologie marxiste-léniniste.

Cette rencontre a, peut-on dire, provoqué un véritable schisme, en ce sens que ces sociétés, en marche vers le communisme, nient l'individualisme, répugnent au dialogue et répudient la logique au profit de la dialectique. En outre, les divers pays marxistes sont ou ont été, telle la Russie en 1917, des pays sous-développés, ce qui est une raison supplémentaire de divergences avec le droit constitutionnel classique.

Le marxisme suscite, par réaction ou prévention, une seconde série de déformations avec l'avènement du fascisme dont l'Europe de l'entre-deux-guerres a été le cadre principal.

La troisième série de déformations provient de la constitutionnalisation des pays du tiers-monde, ou si l'on veut, de la rencontre avec la rareté économique.

Aucun de ces États qui se sont formés en Amérique latine, en Afrique, au Moyen-Orient ou en Asie, n'est, au départ, fondamentalement hostile à l'idéologie occidentale. Cependant, ces derniers se présentent, en dehors de la poussée islamiste qui s'y manifeste, comme des sociétés en voie de développement économique et social (actuellement sous-développées) qui récusent les accompagnements de l'époque classique.

Mais, on le sait, ces mondes adverses connaissent depuis 1989, de profondes transformations structurelles, au point d'entrer dans le champ d'attraction de l'Occident. La demande, mieux la croyance, dans le droit, en tant que protecteur de l'individu face au pouvoir absolu, devrait se révéler un gage de restructuration du monde.

§ 2 LES TRANSFORMATIONS DU DROIT CONSTITUTIONNEL CLASSIQUE DANS LES SOCIÉTÉS OCCIDENTALES

A l'heure actuelle, des distorsions sont infligées au droit constitutionnel classique dans les pays occidentaux. Outre la réconciliation entre l'individu et le pouvoir, marquée par l'avènement des libertés-créances ou droits sociaux, la modernité a été à l'origine d'une inversion de la hiérarchie entre les pouvoirs publics, symbolisée respectivement par la montée en puissance du pouvoir exécutif et du juge constitutionnel. La Ve République en porte témoignage.

***

Le ralliement des régimes communistes d'Europe et d'États tiers-mondistes aux valeurs occidentales du pluralisme et de l'économie de marché, donne tout son sens à l'aventure du droit constitutionnel : la volonté du peuple est le fondement de l'autorité des pouvoirs publics (art. 21 de la Déclaration universelle des droits de l'homme de 1948). En un mot, le pouvoir des sans-pouvoirs (V. Havel) ou le nouvel universalisme démocratique, pointe à l'horizon, à l'exception notable de la Chine qui, après l'échec du mouvement étudiant, place Tien Anmen, en juin 1989, prétend concilier la logique marxiste à celle de l'économie capitaliste.

Ramené à l'essentiel, le droit constitutionnel repose sur les principes de la liberté, de la démocratie, du respect des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ainsi que de l'État de droit (art. 6 du traité sur l'Union européenne).

Il résulte de ce qui précède, que la matière de cet ouvrage peut se répartir, en trois parties :

I. - Le droit constitutionnel classique.

II. - Les mondes en voie de démocratisation.

III. - Les institutions politiques de la France.