INTRODUCTION
Préface :

Consacrée à une étude comparative des sanctions de l'inexécution du contrat en droits français, anglais et américain, la thèse de doctorat présentée ici par Yves-Marie Laithier est à la fois une approche critique du droit civil des contrats, un exercice de méthodologie comparative et, avant tout, une réflexion sur le rôle du droit dans une économie de marché. Elle est exemplaire à chacun de ces égards. Convaincu que le libéralisme économique n'exige aucune démission du droit devant l'autonomie des parties, contrairement à la lecture déformante qui en est souvent proposée en France, mais tend bien plutôt à souligner la nécessité d'une régulation juridique qui soit ajustée au bon fonctionnement du marché, l'auteur démontre que la common law est plus directement en phase avec les exigences de ce dernier, à travers le régime qu'elle consacre aux sanctions de l'inexécution du contrat ; celles-ci, dont le régime n'est compréhensible qu'en considération de l'importance fondamentale revêtue par la modération des dommages (mitigation), sont porteuses à elles seules d'une étroite solidarité entre l'échange individuel et son environnement économique. On voit ainsi très clairement que c'est la place que la common law a toujours aménagée ainsi aux considérations d'efficacité économiques - en ce sens qu'elle intègre le paramètre du coût des sanctions dans le raisonnement juridique, encourageant l'exécution du contrat lorsque celle-ci est profitable et renonçant à le faire si elle ne l'est plus – qui en fait un terrain plus propice à l'analyse économique (dont elle constitue à son tour le modèle juridique) que le droit français, celui-ci lui opposant la sacralisation de la force obligatoire du contrat et la tutelle judiciaire de son anéantissement. Bien entendu, la mise en lumière de ces différences ne commande pas pour autant de jugement de valeur sur les solutions pratiquées de part et d'autre. Certes, comme le souligne l'auteur, il est caricatural d'opposer systématiquement le juste à l'efficace ; être efficace, ce n'est pas nécessairement être injuste, et on ne voit guère pourquoi le coût économique des solutions juridiques devrait être systématiquement ignoré. Mais l'important, démontre M. Laithier, est de comprendre le caractère éminemment idéologique du choix qu'opère chaque droit à cet égard ; tout l'intérêt de l'étude comparée des sanctions de l'inexécution réside précisément dans le fait que le régime qui leur est aménagé est un formidable révélateur des politiques juridiques menées en droit des contrats. L'aménagement de ce régime par chaque droit est affaire de valeurs, et non de logique juridique.

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C'est ainsi que l'auteur déconstruit, inexorablement, le lien réputé proprement causal, en droit français, entre la force obligatoire du contrat et la primauté de l'exécution en nature. Pour lui, aucune nécessité - en tout cas, aucun dictat de la force obligatoire - ne fonde la hiérarchie des sanctions de l'inexécution. « Prétendre que l'exécution forcée en nature est "plus conforme" à la force obligatoire que ne le sont les dommages-intérêts ou la résolution n'a guère de sens, puisque toutes les sanctions en découlent au même titre. Ni leur domaine, ni leur régime ne sont dictés par la force obligatoire et encore moins par le fondement qu'on lui atrribue. Ce n'est pas la force obligatoire qui fonde la prétendue primauté de l'exécution forcée en nature sur l'exécution par équivalent ; ce n'est pas la force obligatoire qui permet de préciser la nature juridique des dommages-intérêts compensatoires versés au créancier en cas d'inexécution ; ce n'est pas le fondement de la force obligatoire qui explique la préférence accordée à l'évaluation des dommages-intérêts selon l'intérêt positif plutôt que l'intérêt négatif ; ce n'est pas la force obligatoire qui fonde le caractère judiciaire de la résolution en droit français ; et ce n'est pas non plus la force obligatoire qui fonde la prétendue subsidiarité de la résolution en cas d'inexécution du contrat » (n° 275). Priver la force obligatoire de sa valeur justificatrice à tous ces égards oblige donc à une réflexion approfondie sur le fondement et la place respective des différentes sanctions de l'inexécution dont la primauté de l'exécution en nature a permis jusque-là de faire l'économie. C'est à ce stade qu'intervient l'exploration par l'auteur du modèle de common law, qui, reposant sur une théorisation beaucoup plus poussée du rôle de l'efficacité économique dans la détermination du domaine et du régime des sanctions de l'inexécution, suggère d'autres voies d'appréciation de l'adéquation de celles-ci les unes par rapport aux autres. Ainsi, des dommages-intérêts y sont réputés suffire à protéger l'intérêt positif du créancier de manière effective et peu coûteuse, la mise en oeuvre de l'exécution en nature pouvant représenter un coût disproportionné ; le préjudice qui aurait pu raisonnablement être évité n'est pas réparable ; la résolution unilatérale est admise, y compris de façon anticipée (n° 510).

Selon M. Laithier, la mise en exergue de ces différences met le droit français en présence de trois voies possibles, dont la détermination relève de la seule politique juridique (voir la synthèse proposée, n° 513). La première, conservatrice, consisterait à refuser toute réception des solutions anglo-américaines, au nom, par exemple, de la protection des intérêts du créancier, du refus de réduire le contrat à un instrument de maximisation des richesses, de l'existence ou de la préservation de spécificités culturelles. La deuxième serait d'introduire (ou de réintroduire) en droit français des tempéraments (qui ne joueraient le cas échéant qu'en cas de faute qualifiée du débiteur) excluant les sanctions manifestement inefficaces (refuser l'exécution en nature si elle est de nature à entraîner un coût disporportionné par rapport à l'avantage qu'elle procure, ou, dans le même cas, renoncer à évaluer les dommages-intérêts selon le coût de réparation ou de remplacement). On permettrait également au créancier de résilier ou résoudre le contrat par anticipation lorsque l'inexécution paraît inéluctable. Le troisième résiderait en l'introduction en droit commun d'un devoir de modération des dommages. Il s'agirait alors d'exclure la réparation de préjudices qui auraient pu être évités, raisonnablement ; de rejeter l'exécution forcée en nature dans tous les cas où les dommages-intérêts constituent une sanction adéquate, afin d'empêcher que le créancier qui a laissé s'aggraver les conséquences de son dommage n'échappe aux conséquences de son comportement inefficace ; de choisir le mode d'évaluation des dommages-intérêts qui soit apte à protéger le créancier à un coût optimal ; d'imposer au créancier d'accepter l'offre d'exécuter du débiteur défaillant, de suspendre l'exécution ou résoudre le contrat, même par anticipation, si cela doit avoir pour effet de diminuer l'ampleur du préjudice. « Autant de règles qui diminuent le coût de l'inexécution et augmentent corrélativement la probabilité que le contrat soit violé à des fins lucratives, ce qui, dans cette logique, n'est pas un effet pervers, à condition, et uniquement à condition, que la violation soit efficace » (ibid.).

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Jusqu'ici, en France, l'analyse économique n'a que très rarement été mise au service de l'étude du droit civil et s'est généralement vue opposer des arguments identiques à ceux qu'y suscite le spectre de l'utilitarisme, lequel évoque une prioritisation des finalités économiques par rapport aux valeurs morales ou sociales, et par conséquent une instrumentalisation du droit par le marché. Cependant, il importe de ne pas confondre la philosophie utilitariste avec le libéralisme économique, lequel n'exclut aucunement que le droit impose ses décisions politiques au marché ; il convient pareillement de dissocier les services que peut rendre une approche économique en tant qu'outil d'analyse du raisonnement juridique, des choix idéologiques qui peuvent ensuite être effectués en connaissance de cause. Comme le rappelle M. Laithier, l'analyse économique a pour intérêt essentiel d'éclairer les effets que les diverses solutions juridiques possibles peuvent produire sur le comportement des justiciables en raison de leur coût respectif ; il revient ensuite au droit de trancher, avec ses propres valeurs, parmi lesquelles la réduction des coûts et l'accroissement des richesses ont certainement leur place - que personne ne prétend exclusive. Cependant, le choix de l'auteur de mener une analyse comparative au moyen des outils de l'analyse économique, avec pour objectif avant tout de mettre en lumière les différences de politiques juridiques qui sous-tendent les solutions techniques, ne manquera pas, sans doute, de rencontrer les arguments qui sont habituellement opposés à ce type d'analyse dans une perspective déontologique, et non conséquentialiste, du raisonnement juridique. Proposer de déterminer à travers le prisme de l'efficacité économique, le rapport des sanctions entre elles, comme le régime juridique de chacune d'elles, n'est-ce pas, au fond, nier l'intercommensurabilité des valeurs, conférer à l'argent une fongibilité universelle ? La violation efficace du contrat, la désacralisation de la force obligatoire, seraient alors le cheval de Troie d'une rationalité amorale du droit des contrats, de ce « chacun-pour-soi » généralisé que serait la loi du marché.

En réalité, comme l'auteur prend soin de le démontrer tout au long de sa thèse, la résistance que pourrait susciter une telle analyse n'a pas lieu d'être, et l'exemple de la common law le prouve amplement. Prenons d'abord l'exemple de la perception selon laquelle l'octroi de dommages-intérêts suffit, en principe, à réparer l'intérêt positif lésé du fait de l'inexécution du contrat. A travers le régime qui lui est réservé, la fonction de la sanction de l'inexécution est d'inciter le créancier déçu à se remplacer unilatéralement dès le constat de l'inexécution – voire même en anticipation de cette dernière, sans attendre que l'intervention du juge, avec le principe de la réparation intégrale qui retarde leur évaluation jusqu'au moment de la décision, ne vienne en aggraver le coût. Ainsi, les dommages-intérêts couvriront simplement la différence entre le prix du marché au moment de l'inexécution et celui du contrat. Mais la common law admet parfaitement en même temps qu'il existe des cas où l'intérêt du créancier n'est pas protégé de façon adéquate par l'octroi d'une somme d'argent. Lorsque le remplacement est impossible, que le marché ne permet pas de pourvoir aux besoins du créancier, l'exécution en nature vient immanquablement prendre le relais. On voit donc que si la solution juridique est innervée par le marché, cette solidarité n'empêche pas le droit de constater les limites du pouvoir de satisfaction de l'argent et d'en tirer les conséquences sur le terrain de la détermination de la sanction adéquate. Une autre illustration peut être tirée de l'admission de la violation lucrative du contrat, dont le principe est le plus souvent perçu comme l'apport le plus choquant de l'analyse économique du contrat, au point que Richard Posner lui-même a été amené à réviser ses propres positions initiales sur ce point. A cet égard, l'analyse proposée par M. Laithier souligne bien que la violation lucrative du contrat n'est pas forcément efficace. Il en est ainsi si l'enrichissement que procure au débiteur la violation de son obligation se fait au détriment de son cocontractant. Dans ce cas, le gain du débiteur n'offre aucun avantage à la collectivité et doit être sanctionné, le cas échéant, par l'octroi de restitutions à des fins punitives, dont le plafond doit demeurer, rigoureusement, l'enrichissement du débiteur. Seule en revanche une « vision romantique » du contrat, que ne partage ni la doctrine anglo-américaine, ni la Chambre des Lords, irait jusqu'à condamner en soi toute violation lucrative, y compris dans le cas où l'inexécution du contrat par le débiteur, quoique profitable pour lui, n'atteindrait pas l'intérêt positif du créancier.

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Si de tels exemples suggèrent le réel intérêt du prisme choisi au regard d'une étude critique des sanctions de l'inexécution, ils permettent aussi d'attirer l'attention sur la finesse de la méthode comparative suivie. Celle-ci rejette d'emblée tout engagement d'ordre idéologique à l'égard de l'harmonisation des droits. A très juste titre, M. Laithier dénonce la regrettable confusion trop souvent entretenue entre une méthode scientifique - la comparaison des droits – et un objectif politique – l'unification. Il écarte donc l'approche dite fonctionnelle, qui se contente de relever la convergence des résultats atteints de part et d'autre pour mieux ignorer les raisonnements juridiques employés pour y parvenir, ainsi que les considérations de toutes sortes, qui relèvent quant à elles de l'interdisciplinarité, qui les expliquent. L'auteur est aussi sévère à l'égard des mythes que peut générer une approche trop superficielle des droits sous comparaison. Ainsi, emprunter à la common law le concept de « remèdes » - que Peter Birks compte parmi les termes à bannir du vocabulaire juridique anglais - s'avère peu apte, en y regardant de près, à fonder une nouvelle taxonomie, une nouvelle cohérence, donc, de la sanction - terme qui reste parfaitement approprié pour désigner toute « mesure de nature juridique prise en conséquence de l'inexécution d'une obligation contractuelle », fût-elle dépouillée de sa dimension morale (n° 4). En revanche, comme l'illustre parfaitement le travail mené par M. Laithier, aucune comparaison vraiment utile ne peut se faire sans démasquer ce que Hugh Collins a dénommé les « schémas régulateurs implicites » des différents droits - ceux qui se dissimulent dans des concepts aussi anodins en apparence que le dommage, la réparation, la force obligatoire du contrat. En l'absence de ce travail de détection, la comparaison ne dépasse guère le stade du rapprochement purement sémantique ; créant l'illusion de similitude tehnique, elle occulte des divergences plus profondes, qui mettent en jeu des divergences d'ordre axiologique. Que penser à cet égard, après la lecture de l'ouvrage de M. Laithier, de l'inclusion dans les « Principes européens » du droit des contrats, après les Principes Unidroit ou la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises, de l'obligation du créancier de modérer son dommage ? Se fixer pour but de dégager les communs dénominateurs d'ordre technique entre systèmes juridiques, comme le fait aujourd'hui la Commission européenne en proposant que soit établi « un cadre commun de référence » en matière de droit des contrats, confère à l'entreprise de comparaison une apparence de neutralité ; les choix qui s'opèrent en réalité sont pourtant bien loin d'être anodins, et appellent de toute urgence des recherches comparatives présentant la même profondeur, la même qualité et le même recul critique que celle que nous propose M. Yves-Marie Laithier.

L'excellence de son travail a déjà été reconnue dans le monde académique à travers l'octroi de plusieurs prix de grand prestige et l'ouverture d'une carrière universitaire qui s'annonce des plus brillantes. Qu'il soit également entendu par les codificateurs !

HoratiaMUIR WATT Professeur à l'Université Paris I (Panthéon-Sorbonne)