La fonction juridictionnelle

Présentation par l'éditeur
« On a fini par admettre qu'il est tout à fait impossible d'écrire un livre sérieux — et encore moins une thèse de doctorat — qui prétendrait révéler quelque chose sur la nature de la fonction juridictionnelle, car il n'y a pas de nature ou d'essence de la fonction juridictionnelle, pas plus qu'il n'y a de nature de la fonction législative, ni d'ailleurs de n'importe quelle institution juridique. Aussi, la plupart des travaux contemporains, bien que leurs titres comportent parfois le mot « nature » — qu'on songe à « La démocratie, sa nature, sa valeur » de Kelsen — portent-ils en réalité sur les « notions » ou les « concepts », c'est-à-dire sur les usages que l'on fait dans certains contextes de certaines expressions ou classes d'expressions.
C'est précisément ce qui ressort du remarquable travail d'Isabelle Boucobza. Analysant le rapport entre les différentes propositions ou projets de reforme de la justice et les conceptions qui les fondent, elle démontre parfaitement que, si des propositions voisines présupposent parfois des conceptions différentes de la fonction juridictionnelle, il arrive aussi que des discours opposés se fondent sur des conceptions semblables.
Elle fournit ainsi une puissante contribution à la théorie de l'argumentation juridique, mais aussi à la méthodologie du droit comparé.
Il est en effet fréquent que les travaux de droit comparé se limitent à une description du droit en vigueur et des différentes reformes proposées. C'est l'attitude quelquefois appelée non sans condescendance « positiviste ». Aussi, lorsqu'elles ne se limitent pas à la description, la plupart des études comportent-elles un jugement sur le droit positif des suggestions en vue de quelques améliorations ou l'évaluation des arguments avancés par les politiques ou par la doctrine. L'originalité de la démarche d'Isabelle Boucobza est de prendre pour objet direct non les règles, ni même les propositions de reforme, mais les discours de justification. Elle ne procède pas moins d'une attitude résolument positiviste — au sens épistémologique — consistant à tenir sur un discours prescriptif un métadiscours exclusivement descriptif »

Michel Troper

Préface de Michel Troper.