Le droit des produits dérivés financiers (swaps, options, futures...) en France et aux Etats-Unis

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Dans cette étude comparative, le droit des produits dérivés financiers a été envisagé autour de la problématique de la maîtrise juridique des risques que recèlent ces instruments, lesquels sont porteurs des germes d’une crise de système.
Outils de gestion et de neutralisation des risques de prix et de taux, les produits dérivés financiers ou instruments financiers à terme sont destinés à faire face à la volatilité des marchés financiers. On comprend dès lors l'utilisation massive dont ils sont l'objet. Cependant, au cours des récentes années, les pertes considérables subies par certains utilisateurs finaux de ces instruments financiers ont suscité la crainte d'une crise financière systémique, notamment eu égard aux risques juridiques (exacerbés aux États-Unis par les conflits de compétence qui opposent la Securities and Exchange Commission – SEC – et la Commodities Futures Trading Commission – CFTC) et économiques qu'ils recèlent, à leur nature intrinsèquement spéculative et au grand effet de levier qui les caractérise. C'est dans un tel contexte que se pose la problématique de la sécurité des opérations relatives aux produits dérivés financiers.
En France comme aux États-Unis, aucune technique juridique existante (la compensation, la répression, le recours en réparation, essentiellement) ne permet d'éliminer complètement les risques de pertes liés aux transactions à terme.
Ce constat vaut également pour les règles prudentielles ou de fonds propres, qui s’appliquent aux banques, lesquelles dominent les transactions à terme de gré à gré. C’est alors que nous suggérons de « collatéraliser » les dépôts bancaires, c’est-à-dire de les mettre en garantie afin de les prémunir contre les aléas résultant des activités risquées des banques, en particulier sur les marchés à terme. Une telle approche comporte l'avantage de protéger efficacement le système des paiements, à moindre coût réglementaire.

Joseph-Benjamin Mojuyé est « attorney at law » (États-Unis) et avocat (France). Titulaire d'un Master in Laws (LL.M) et d'un Juris Doctorat (JD) de la très prestigieuse Columbia Law School (New York), Docteur Mojuyé exerce actuellement comme collaborateur « mid-level » dans un cabinet d'avocats américain où il se spécialise en droit bancaire et en droit boursier.