Contrat et pouvoir

La plupart des rapports de droit privé abritent des rapports de pouvoir. Pourtant, le choix qui a été fait en 1804 de les appréhender comme des contrats a conduit à masquer le pouvoir au profit d'une fiction d'égalité qui, au fil du temps, s'est effritée. La problématique de protection des parties faibles est la conséquence la plus connue de cet effritement. Mais la reconnaissance du pouvoir dans le contrat est un phénomène beaucoup plus riche et complexe que le laisse entendre l'opposition entre une partie forte et une partie faible. Aux côtés du développement d'un ordre public de protection, de la multiplication des obligations d'information, de phénomènes généralement décrits comme des manifestations du solidarisme contractuel ou de la consécration plus tardive du contrat d'adhésion, s'affirme un phénomène discret mais tout aussi puissant. Émerge progressivement, aux côtés du droit des contrats, un régime juridique autonome visant à contrôler les décisions des acteurs privés : le droit du pouvoir. Le quasi-monopole du contrat dans la pensée juridique de droit privé explique le déficit de reconnaissance de ce régime, pourtant omniprésent dans tout un pan du droit privé (droit du travail, droit des sociétés, droit de la concurrence, etc.) et dont les outils pourraient être utiles pour mieux encadrer les nouveaux pouvoirs, notamment ceux des GAFAM sur leurs usagers ou encore les décisions algorithmiques.

Pascal Lokiec est professeur à l'École de droit de la Sorbonne.