Les contre-garanties

Les figures juridiques les moins intéressantes ne sont pas celles qui sont ignorées de nos Codes. L'un des avantages de l'indifférence législative est que le régime juridique de l'institution est alors le fruit d'un dialogue entre la pratique, qui la créée, la doctrine, qui l'observe, et la jurisprudence, qui la reçoit dans notre système juridique. [...] Dans le domaine bancaire, le compte courant, l'escompte, le crédit documentaire fournissent d'excellents exemples de cet état de choses.
Les contre-garanties font partie de la même famille. Issues de la pratique, elles viennent enrichir notre droit des sûretés ou, plus généralement, des garanties. Leur réalité n'est certes pas attestée par les textes : pas un mot sur le sous-cautionnement dans le titre XIV du livre troisième du Code civil. Mais elles sont la vie même. Sans contre-garanties, il y aurait moins de grands contrats à l'exportation, les sociétés de caution mutuelle seraient plus frileuses, les cessions de contrôle se réaliseraient plus difficilement.
La différence entre les contre-garanties et les quelques opérations bancaires qui viennent d'être évoquées est toute-fois que les premières, sans doute parce que leur développement est plus récent, n'avaient pas bénéficié d'analyses juridiques approfondies. C'est tout l'intérêt de la thèse de Madame Caroline Houin-Bressand que de constituer l'étude systématique qu'appelait la matière. [...]
Au-delà d'une répartition des contre-garanties entre les sûretés proprement dites et les garanties au sens large (l'exercice est peut-être un peu académique, dans la mesure où nul ne sait exactement ce qu'est une sûreté, et encore moins une garantie), l'apport majeur de l'auteur est la distinction qu'il propose en fonction de l'objet de l'obligation souscrite par le contre-garant : tantôt son engagement est centré sur le remboursement du garant (ainsi, dans le sous-cautionnement, le contre-garant garantit le remboursement dont le débiteur principal est tenu à l'égard de la caution qui a payé) ; tantôt le contre-garant s'oblige à payer la garantie, et son engagement est alors principal (la figure type est ici la contre-garantie bancaire émise dans les opérations du commerce international). Cette distinction est essentielle, puisqu'elle dicte une pluralité de régimes juridiques. [...]
Ainsi conçu, l'ouvrage est de grande qualité. Il est précis, utile, réfléchi. En un mot, c'est un travail de vrai juriste, qui ne se contente pas de décrire les phénomènes, mais participe à la construction même du droit. La compréhension des mécanismes de contre-garantie ne peut que sortir enrichie de la lecture de la thèse de Madame Houin-Bressand. [...]

Préface de Hervé Synvet.