Les normes d'habilitation

Il n'est pas fréquent qu'un jeune chercheur produise dans une thèse de doctorat un nouveau concept et qu'il en démontre l'utilité. Il est encore moins fréquent qu'en proposant ce concept, il parvienne à suggérer une nouvelle perception de la fonction même de la discipline. Telle est pourtant la signification que l'on peut attacher à ce travail véritablement hors du commun.
La théorie générale du droit est souvent - et de façon parfaitement légitime - mise en demeure de se justifier : à quoi sert-elle ? Une théorie positiviste doit affronter cette question plus souvent encore qu'une philosophie du droit d'inspiration jusnaturaliste, qui évalue le droit positif et peut ainsi fournir des arguments aussi bien à ceux qui veulent le conserver tel qu'il est qu'à ceux qui aspirent à le modifier. Mais une théorie qui entend rester descriptive ne peut remplir ce genre de fonction et ceux qui l'interpellent, qu'ils soient praticiens ou enseignants spécialistes de telle ou telle branche du droit, ne se satisfont pas d'une réponse du type « elle offre une meilleure connaissance du droit positif », parce que le droit positif, si cette expression désigne les règles en vigueur, ils le connaissent évidemment bien mieux que le théoricien. [...]
Le monde que décrit la théorie générale du droit est le discours des juristes. L'affirmation qu'il y a des normes d'habilitation ne signifie ni que ces normes ont une existence objective, ni que le théoricien trouve commode de décrire ainsi les énoncés produits par le législateur, mais seulement qu'il peut ainsi rendre compte de la manière dont ces énoncés sont produits, compris et employés. Kelsen disait que la théorie de la norme fondamentale n'a nullement pour objet d'affirmer l'existence de cette norme, ni même de formuler une véritable hypothèse, mais de révéler, d'amener à la conscience, que tout raisonnement juridique est fondé sur le présupposé de la norme fondamentale. De même, la théorie du droit est en mesure de révéler à l'aide du métaconcept de norme d'habilitation que le discours juridique repose sur l'emploi, conscient ou non, d'un concept de norme d'habilitation.

Préface de Michel Troper.