Les transferts temporaires de valeurs mobilières

De nombreux contrats (vente à réméré, prêt, portage, pension, report en bourse) sont utilisés pour transférer temporairement des valeurs mobilières à un cessionnaire, soit à des fins de garantie, soit à des fins de gestion. Spontanément on serait tenté de se réjouir de cette variété et de supposer qu'elle est de nature à satisfaire, les besoins de la pratique. Pourtant, l'analyse révèle que, bien au contraire, aucun de ces différents contrats n'est parfaitement satisfaisant et ce tant au regard du droit des sociétés que de celui des contrats. Le droit des sociétés ne se satisfait pas de la physionomie des transferts temporaires de titres. L'exigence d'une affectio societatis et d'une vocation aux bénéfices et aux pertes de la part de tous les associés est malmenée lorsque l'opération porte sur des actions. Notre droit ne parvient pas à admettre l'idée d'un actionnaire à éclipse, et il va en résulter un risque d'annulation desdites conventions. La solution à cette atteinte à l'ordre public du droit des sociétés passe par une redéfinition de la notion d'associé et par la consécration de la notion de contrat d'investissement. Investisseur et non associé, le cessionnaire temporaire d'actions peut s'affranchir de l'ordre public du droit des sociétés et la convention à laquelle il est partie n'encourt plus la critique. Par ailleurs, aucun des contrats utilisés à ce jour ne parvient à traduire l'ambivalence des rapports entre cédant et cessionnaire. Tous aboutissent à une réalité juridique contraire à la réalité économique en rendant le cessionnaire seul titulaire de droits sur les titres et en n'en reconnaissant aucun au cédant. Force est de constater que notre droit ne connaît pas de mécanisme susceptible de prendre en compte les droits concurrents que le cédant et le cessionnaire, à titre temporaire, veulent exercer sur les valeurs mobilières. Cette impropriété des contrats utilisés conduit à conclure à la nécessité d'en proposer un nouveau : le contrat de fiducie. Ce cadre idéal permet de refléter la complexité d'une opération de transfert temporaire de valeurs mobilières et de réaliser, avec une sécurité maximum, le transfert des titres tout en prenant en compte son caractère temporaire. Aussi, importe-t-il de passer du pluriel au singulier et de laisser s'effacer les multiples contrats existant devant l'unique convention de fiducie.